LA BATALLA DE LOS NIÑOS ESPAÑOLES (I)

 

Heme aquí, hecho todo un Anthony Beevor de la extranjería, dispuesto a narrar otra batalla – quizá sea más adecuado compararme al abuelo de la familia Cebolleta después de todo – de esta historia llena de héroes y villanos, de estrategias certeras o borregas, de engaños y traiciones, de encerronas, espionajes, armas, destrucciones, generales infames, dignos soldados, y víctimas, sobre todo víctimas.

Y es que la batalla que hoy voy a contar, batalla sin término conocido aun, la primera reflexión que provoca en los que la hemos luchado es su sinsentido, su absoluta falta de utilidad, más allá de lo anecdótico o simbólico. Preguntarnos por qué el enemigo se ha molestado en atacar por ese flanco, si no es para demostrar la enorme arrogancia que lo ensoberbece, su desprecio tan manifiesto a toda ley moral, a toda ética, que parece que su único objetivo ha sido precisamente demostrar que se cree por encima del bien y del mal, que está dispuesto a todo y a pisotear a todos, incluso a derrochar sus recursos, con tal de mantener una guerra de desgaste que cree que sólo él podrá ganar.

La batalla ha tenido, sin embargo, un ganador cantado desde el principio, como todas las batallas estúpidas. Y estoy seguro que quien la inició tenía claro que la iba a perder, como la está perdiendo, aunque no contaba con uno de los resultados más allá de las plazas ganadas o perdidas, o las bajas causadas a uno u otro. Y no contaba con que esta batalla en particular iba a tener el efecto de retratarle claramente en el plano ético: de demostrar la clase, la laya, la calaña, la bajeza, la catadura moral de quienes integran el bando de los hijos de las tinieblas, de quienes en el colmo de la cobardía, amurallados en el poder pretendidamente omnímodo de esa entelequia hegueliana que es el Estado, iban a atacar lo más indefenso y débil del otro bando. ¿Qué especie de monstruo bombardea a sabiendas un colegio, con tal de minar la moral del bando contrario?

La que llamaremos “batalla de los niños españoles” comenzó sin apenas anunciarse. En toda guerra hay territorios neutrales, que aunque controlado por uno de los bandos, ofrece tan poco interés para el contrario, que casi no merece la pena en gastar tropas para guarecerlo. Nuestra guerra se declaró, es cierto, en 1985, con la vieja y nefasta Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros 7/1985 (que ya son cojones nombrarla así, cuando era una negación de base de derechos y libertades) excusada en ocasiones en la bisoñez de nuestra democracia, y no excusable porque lo anterior fuera peor todavía, pero es cierto que hasta 1991 no fue una guerra como tal, sino una sucesión de escaramuzas, casi accidentes. En ese contexto, el 20 de noviembre de 1989 se promulgó la Convención Internacional de Derechos del Niño, y entró en vigor el 7 se septiembre de 1990 y ratificada por España el 30 de noviembre siguiente, y su resultado a lo que nos afecta se puede resumir en breve: los niños no son nacionales o extranjeros. Son niños.

Desde ese momento, los niños extranjeros — ¡no, no nos equivoquemos! Una cosa es lo que dice la Convención y lo que se ratifica solemnemente y otra distinta lo que hacen los estados –- recibieron un cierto trato de favor con respecto a los mayores extranjeros. Otro día veremos las luchas que a pesar de ellos se han tenido que batir en ese terreno: los intentos de expulsar a menores bajo capa de piadosa repatriación social, los éxitos de aquel general con el que tuvimos el honor de compartir bando y patria, Nacho de la Mata, hijo de la luz cuyo recuerdo aun emana luz propia.

Pero otro efecto de la Convención es que España tuvo que modificar su artículo 17 del Código Civil, para hacer valer el derecho consagrado por la Convencion (artículo 7) de todos los niños a tener una nacionalidad, a no ser apátridas.  Se daba la circunstancia entonces de que muchos niños que nacían en nuestro país no es que fueran extranjeros por serlo sus padres, es que tampoco eran extranjeros, no eran nada. El ejemplo más socorrido  y para entendernos es Argentina: un país que como pocos ha nutrido su población de inmigrantes, quiso en su día arraigarlos (eran épocas de mucha guerra y mucha necesidad de carne de cañón para alimentarla) haciendo que sus hijos, por nacer allí, fueran argentinos. Y se adhirió a lo que en la Facultad, tan amigos de latinajos, llaman el “ius soli” o derecho de suelo, o lo que es lo mismo, todo el que nazca en Argentina, argentino se queda. La vieja Europa, sin embargo, tan exportadora ella por aquel entonces de gente hambrienta, quería sujetar con vínculos legales a sus vástagos (eran épocas de mucha guerra y mucha necesidad de carne de cañón para alimentarla) y mantuvo un intransigente – y un poquito racista – “ius sánguini” o derecho de sangre, o lo que es lo mismo, el hijo de español es español, nazca donde nazca. La cosa no presenta problemas de normal, pero he aquí que las crisis varias de la historia nos volvieron las tornas, e impuso la viceversa: aquellos que en su día recibían migrantes pasaron a enviarlos y los que enviaban a recibirlos. Y al hablar de humanos, como el resto de  animales, tenemos la manía de procrear, de generar cachorritos, cierto que con una abundancia variable, pero con la tendencia añadida de ponerles enseguida una etiqueta, una nacionalidad. A unos se les ponía dos etiquetas, lo que mientras no hubiera una guerra entre los dos estados, pues mira qué bien. Pero a otros no sabían qué etiqueta ponerle a la criatura. Hijo de argentinos nacido en España, pues ni una cosa ni otra sino todo lo contrario: nada, apátrida, indocumentado, paria. Ni soli, ni sanguini, ni papelina. Pues eso vino a resolver la Convención y la consiguiente reforma del artículo 17 del Código Civil: subsidiariamente, o sea, cuando se dé ese caso, pues será español. Pero eso sí, español español, sin diferencias, de origen, español fetén, con todas las de la ley, CON TODAS LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO ESPAÑOL RESPECTO DE ÉL. Aún algún imbécil con toga llena de puñetas me ha salido diciendo no hace tanto que eso era una “nacionalidad presuntiva”, así, despreciativo, como si en esto de la nacionalidad hubiera muchos grados.

Esta larga introducción viene a cuento porque lo primero que uno piensa es que este es un problema menor, algo de cuatro gatos, que no merece gastar saliva ni tinta, pero no: resulta que son muchos, y hace unos años aún eran más. En un caso como el argentino o muy similar estaban a mediados de los 90 Paraguay, Uruguay, Ecuador, Colombia, Bolivia…

El caso es que tenemos a un buen montón de niños, de bebés, recién nacidos la mayoría, que por un lado tenían la suerte de ser españoles y por otro la desgracia de que sus padres fueran extranjeros, y como lo de la procreación y el nacer no entienden de leyes de extranjería, pues además sus padres estaban en situación irregular.

Hasta el año 2006 los derechos de los padres de esos niños eran terreno neutral: por una vía o por otra, con más o menos dificultades, tener un hijo español era un seguro. La norma, el reglamento de aplicación, preveía exención de visado de residencia y preferencia absoluta en la concesión de permiso de trabajo, con lo que resultaba fácil regularizar a estas personas.

Pero en las oficinas de extranjeros se comenzaba a oír el runrún, el descontento, la rabia, de cuán fácil era “para estos” conseguir los papeles, la frustración de funcionarios de espíritu vigoroso y presto para salvar a la patria de avalanchas e invasiones varias, por verse obligados a facilitarle la vida a estos indios, que abusando de lo laxo de nuestras leyes, consiguen así permisos, por el fácil medio de tener un hijo… Los hijos de la luz pensábamos que jamás se atreverían a dar semejante paso, que con qué objeto, que aunque habláramos de muchos, ni tan siquiera era de tantos… Pero no hay nada como ponerle nombre a las cosas – ya lo decía el Génesis — que amamos u odiamos para creer que las manejamos, que las hacemos nuestras, y se comenzó a hablar de “niños ancla” como concepto despectivo que reflejaba lo pérfido y malvado de esos inmigrantes que se atrevían a mancillar el suelo patrio con su abuso de derecho, para robar en beneficio de sus vástagos la sacrosanta nacionalidad española. Y aún gracias que no los llamaron “niños de conveniencia”.

Pero llegó Consuelo Rumí a inaugurar la flamante nueva Secretaría de Estado de Inmigración, promesa electoral del PSOE para superar – qué ironía – el dominio policial sobre los asuntos de inmigración. Una psicóloga sin idea de Derecho ni de derechos, que se reunía con las ONGs para decirles que ella sabía más que nadie de inmigración porque había sido gobernadora civil de Ceuta, un personaje de muy dudosa catadura política, representante de lo más rancio de la derecha del partido en Almería, donde le montaban a Barrionuevo homenajes y pompas, y que en los debates parlamentarios sobre la Ley del 2000 se desmarcaba del partido para hacer las propuestas más conservadoras y antijurídicas… Una barriobajera de la política, una mediocre acomplejada que se dejó arrastrar por el runrún de los funcionarios más retrógrados, que no supo prever los desastres para los demás ni el fracaso a que se condenaba a sí misma, que no midió ni ponderó, que se dejó asustar por la demagogia que se escondía detrás de unas cifras insignificantes pero con nombre fácil, que despreció los derechos de los más indefensos, los derechos de los más necesitados de protección por parte de un estado que merezca tal nombre, que traicionó su puesto y su función, que malversó sus objetivos, que ocultó su prevaricación donde se ocultan los cobardes, en el silencio, en la eliminación.

Y ella se atrevió. Y comenzó la batalla.

LAS PAREJAS DE HECHO ENTRE EXTRANJEROS Y ESPAÑOLES EN LA COMUNIDAD VALENCIANA

PARTE DE GUERRA

El siguiente episodio bien podría contarse metafóricamente como una guerra en la que el bando gubernamental intenta evitar por todos los medios que la constitución de pareja de hecho entre un nacional de la Unión y un extracomunitario suponga para éste el alcance de ningún derecho, y el bando de la sociedad civil, que pretende el acceso a los derechos propios de los familiares de ciudadanos de la Unión. Como en toda guerra, se han sucedido las batallas, unas ganadas por un bando, otras por otro.

La Directiva 2004/38/CE estableció el reconocimiento de derechos de residencia y trabajo a los familiares de los ciudadanos de la Unión en todo su territorio, y entre esos familiares se señalaba “b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”.

Ante tal imposición, y dado que al gobierno español le parecía que una unión de hecho era una forma “muy fácil” de conseguir tal acceso a derechos por parte de un inmigrante, optó por el subterfugio, y en el desarrollo de la Directiva, hecho por el RD 240/2007 reconoció la calidad de incluido en el régimen a “b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo,” pero añadiendo el requisito de “que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado,”.

La jugada estaba servida: al ser los registros de parejas de hecho en España de competencia autonómica, nadie puede cumplir tal requisito, salvo que junto con el certificado de pareja de hecho de la Comunidad Valenciana, vg, se presentaran catorce certificados negativos del resto de comunidades autónomas. De esa manera se conseguía incumplir de facto la obligación establecida por la Directiva.

La Sociedad civil respondió, y se recurrió tal Decreto ante el Tribunal Supremo por Andalucía Acoge, la cual consiguió el 1 de junio de 2010 que el Tribunal Supremo dictara la nulidad de tal inciso, con las siguientes palabras: “Se trata, pues, de una exigencia no contemplada en la Directiva comunitaria, que implica una restricción respecto del contenido subjetivo de la misma y que, por tanto ha de ser anulada. Es cierto que existen diversos sistemas internos europeos de multiplicidad registral —como acontece con España— mas, sin siquiera el loable intento que, sin duda, la expresión reglamentaria conlleva de evitar posibles fraudes de duplicidad, puede servir de apoyo a la restricción que se pretende, ya que la solución frente al fraude debe ser regulado desde otras perspectivas jurídicas.”

Parecía que la guerra estaba ganada, y de hecho se comenzaron a presentar solicitudes de Tarjeta de Familiar de Residente Comunitario a la vuelta de ese mismo verano, pero durante ese otoño del 2010, se produjo un cambio pintoresco en la página web del registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana: donde antes se pedía como requisito para poder inscribir una pareja de hecho los documentos de identidad de ambos miembros de la pareja, y por documentos de identidad se entendía dni, pasaporte, y otros, a partir de ese momento se decía claramente que, si se era extranjero extracomunitario, se debía aportar obligatoriamente el permiso de residencia, con el NIE.

Al mismo tiempo, se produjeron los primeros pasos para la reforma de la Ley de parejas de hecho de la Comunidad Valenciana, cuya única finalidad era, a sabiendas de que el requisito introducido no era sostenible desde ningún punto de vista, imposibilitar a las parejas de hecho con extranjero su inscripción en el registro. La Ley finalmente aprobada (LLEI 5/2012, de 15 d’octubre, de la Generalitat, d’Unions de Fet Formalitzades de la Comunitat Valenciana [2012/9566]

(DOCV núm. 6884 de 18.10.2012)  pasó a exigir a las parejas de hecho, no ya en que uno de los contrayentes no fuera español, sino a los que no fueran de vecindad civil valenciana:  “Si només una de les parts estiguera subjecta al dret civil valencià, s’aplicaran les disposicions estatals sobre resolució de conflictes de lleis”, es decir, los artículos 16 y 9 del Código Civil, que obligaban — para poder contraer una unión de hecho a, vg. un catalán y una valenciana — a requerir del registro civil de nacimiento del ciudadano catalán un certificado de que la legislación civil catalana le permite celebrar uniones de hecho en igualdad de condiciones. En caso de no contar con ninguna vecindad civil, por no ser españoles, la cuestión se complica bastante, con lo que el objetivo se conseguía mediante un bonito subterfugio.

Se continuó dando la batalla desde la sociedad civil, a pesar de este varapalo, que impedía de facto el acceso de los extranjeros al Registro, a través de los registros municipales de parejas de hecho. Muchas localidades valencianas los tienen, y lo único que exige la norma es que la Unión de hecho se encuentre registrada en un registro público. Se consiguieron así unos cuantos reconociemientos de derechos, hasta que se produjo un contraataque esta vez por parte de la Oficina de Extranjeros. Estos se pusieron en contacto con el Registro de Parejas de hecho de Sagunto para indicarles que su registro no tenía carácter público, dado que los datos que se registraban allí estaban protegidos por la Ley de protección de datos, y que por lo tanto no eran un registro público. El Registro de Sagunto cayó en la trampa y certificó en ese sentido, ignorando que la calidad de “público” de un registro no se lo dan los datos que alberga, sino la titularidad por parte de una Administración, de la de la misma manera que un vaso es de cristal, por mucho que afirmemos la imposibilidad de que sea un “vaso de vino”.

Con esa excusa se denegaron unos cuantos reconocimientos, hasta que los jueces empezaron a revocar tales denegaciones, por motivos obvios. Sin embargo, la abogacía del Estado apeló, y en una sorprendente Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia del 26 de mayo de 2015 estima que la competencia es autonómica, y por tanto los registros municipales no tienen validez suficiente a estos efectos, aunque sean públicos.

Sin embargo, y recientemente, la sociedad civil ha recibido un sonoro respaldo por parte del Tribunal de Justicia de la Unión, el cual, en Sentencia de de 8 de noviembre de 2012 en el caso Lida (c-40/11), reconoció que el derecho de estos «otros miembros de la familia» nacionales de terceros países es, en todo caso, un derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión y «no un derecho autónomo de los nacionales de terceros países», e incluyó en dicho concepto de familia extensa, no sólo etaría formada “

“por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia” sino que” también se considerará miembro de la familia extensa a la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable debidamente probada.”

En conclusión, el nuevo articulado recoge que:

  1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de (…)
  2. b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

Y antes de ese artículo 4.b) el 3.d) dice que

  1. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos: (…)
  2. d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

Y por fin el 4.b):

“4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

  1. b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.”

Como vemos, una vez más se usa y se abusa de conceptos jurídicos indeterminados, cuya finalidad es permitir que esa “valoración individualizada” por parte de las autoridades goce de los mayores grados de arbitrariedad, y por el contrario, los ciudadanos estemos expuestos a una gran inseguridad jurídica.

No obstante, estos son los nuevos parámetros, que dividiré en dos aspectos fundamentales:

  1. Respecto a la petición de una Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión que reconozca oficialmente la situación

.- Vínculo duradero. Se entenderá así siempre que tengan una convivencia de un año mínimo, pero no se impide que sea de menos tiempo. De hecho, si hubiera descendencia en común, no se exige que la convivencia tenga ningún tiempo determinado previo, aunque la exigencia de que sea “estable” puede interpretarse en sentido contrario. Entre un año y nada, entiendo que la existencia de un hijo en común hace que la estabilidad se presuma, pues existe una relación como mínimo de nueve meses.

.- Desaparece, como requisito, la exigencia de un registro específico, sea público, privado, autonómico, municipal, o cualquier otro, con lo que el debate sobre los registros municipales queda superado. Estos registros no tendrán más importancia que el de prueba de convivencia durante el año que se menciona en el apartado anterior, y en cuanto a prueba, no cabe ninguna otra exigencia.

.- Esa propia definición de vínculo duradero sobre la base de un año de convivencia y/o descendencia, viene a establecer las bases del concepto de estabilidad. Es evidente que en tal concepto no cabe más valoración que la propia voluntad de los miembros de la pareja, que se expresa en el acto de solicitar para su miembro extranjero la tarjeta de familiar, si es que se hace del concepto una valoración de futuro.

  1. Respecto a la defensa, frente a un eventual expediente sancionador por estancia irregular, mediante el acto de “solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea”.

A nadie se le escapa que la diferencia entre un expediente sancionador de extranjería – en un porcentaje abrumador por estancia irregular – es abismal si se trata de alguien acogible al régimen de ciudadanos de la Unión – sea directa o indirectamente por equiparación de familiares – o no: en tanto al primero se le aplica un leonino y draconiano expediente de expulsión preferente, al segundo no cabe siquiera sancionarle, si no es con un expediente risible similar al que a un español se le pudiera imponer por no renovar u obtener su dni.

La prueba, por tanto, de estar incluido en los parámetros anteriores, puede ser absolutamente determinante.

En aquellos expedientes que se incoen por causas más vinculadas con el orden público y la seguridad pública, también las diferencias son aplastantes, sobre todo en cuanto a defensa y procedimiento. En estos casos, la prueba sobrevenida tras el inicio de un expediente preferente de que el ciudadano expedientado está incluido en el ámbito de aplicación del RD 140/2007 deviene en la propia nulidad del expediente, que no es subsanable. En un hipotético segundo expediente desarrollado ya por el cauce del artículo 15 del 240/2007 las diferencias de fondo son también importantísimas entre la valoración de qué se puede llegar a entender por los parámetros del artículo 54 LOEX o los parámetros que se marcan en dicho artículo 15, que no son sólo invocar “razones de orden público, de seguridad pública”, sino también las limitaciones que se establecen en el resto de apartados del mismo, y que a la luz además de la Jurisprudencia del TJUE han devenido en causas muy cualificadas.

En cualquier caso, y de manera común a ambos aspectos, un documento cobra una importancia excepcional: el certificado de empadronamiento conjunto de la pareja con un año de antigüedad va a ser, si bien no el único, si el documento que en la práctica sustituirá al certificado del registro de parejas de hecho, tanto en la Comunidad Valenciana, donde hemos repasado la problemática, como en Cataluña, donde la inexistencia de registros por ser superados por el derecho civil propio en el que basta un acta notarial, había planteado problemas muy similares.

La norma no habla de convivencia, sino de “relación estable” y “vínculo duradero”, con lo que insisto en que el certificado de empadronamiento conjunto de un año de antigüedad no será el único documento que acredite la inclusión en el supuesto. Sí un documento difícilmente discutible, con arreglo a los parámetros jurídicos de ese empadronamiento.

Pero imaginemos una pareja que tienen un hijo en común y que sin embargo vive cada uno en su propia vivienda, afirmando ambos que siguen manteniendo la relación sentimental de la que fue fruto el niño. O una relación sentimental de una pareja, estable y prolongada, en la que las exigencias laborales de una de las partes no le permite fijar la residencia junto a la otra, pero pasan juntos todos los fines de semana que pueden… o cualquiera de las formas de relación en pareja que determinan un vínculo estable y duradero. Las formas de la familia tradicional como única forma de familia están siendo cada día superadas, y la Directiva primero, y la interpretación que de este aspecto ha hecho el TJUE no es sino manifestación jurídica de esa realidad social.

Así que, como en todo lo que tiene que ver con la extranjería, la batalla no ha hecho más que empezar. Seguiremos informando.