LA BATALLA DE LOS CONSULADOS (I)

 

 

Hace algún tiempo leí un libro, que recomiendo: “El hombre anumérico: El analfabetismo matemático y sus consecuencias”. Su autor, Jhon Allen Paulos, ya en 1988, nos advertía de cómo la paranoia y el miedo tenía su origen en la falta de comprensión de las probabilidades más elementales. Es muy conocido que el avión es el medio de transporte más seguro, lo que no evita que haya gente con miedo a volar.

Que yo recomiende un libro como este tiene bemoles: mi analfabestialismo matemático es anterior incluso – qué viejos vamos siendo – a la popularización de las calculadoras, adorables máquinas a las que no acudo todo lo que debiera, y mis dificultades con los números se manifestaban a la más tierna edad en que me enfrentaba con temblores a las arduas tareas de una multiplicación de tres cifras o una división, quizá influido por la amenaza a mis espaldas de un profesor dispuesto a plancharme la cara a dos manos. Qué tiempos. Ayudar a mis hijos en sus deberes me ha resultado casi vergonzoso, y la simple concepción de una fórmula matemática me resulta mágico, arcano, inalcanzable.

No lo digo con pizca de orgullo, sino asumiendo lo que para mí es algo así como una minusvalía mental, una auténtica condena de la naturaleza. Pues precisamente con eso me acerqué – entre temeroso y angustiado – a esa obra de divulgación matemática, que resultó mucho más interesante. Los números, como instrumento científico supremo, nos ayudan a ver las proporciones de la realidad y a manejarla con precisión. Y cuando no ponemos números a las cosas, le llegamos a tener pánico a cosas imposibles, con alguien siempre cerca dispuesto a manipular nuestro miedo, y a aprovecharse de él.el hombre anumerico.jpg

Esta es la perspectiva desde la que he llegado a entender – no comprender – la actitud personal de muchos funcionarios que se enfrentan al fenómeno de las migraciones, y la actitud política de quien los guía, especialmente cuando algunos de ellos están destinados en un consulado español en el extranjero. Por supuesto, con la obligada salvedad de las más honrosas excepciones, y también con la medida de que lo que a mí me llegan son los casos más problemáticos y detrás hay un mundo de supuestos resueltos sin conflicto alguno.

Intentaré describir la experiencia, señalando claramente que no es propia, sino el resultado de muchos relatos recibidos de fuentes que lo han vivido:

El acercamiento a un consulado suele resultar ya complicado: si bien las embajadas hacen orgullosa ostentación en los barrios más lujosos de las capitales, los consulados no suelen ser más que una oficina semioculta, detrás de una aparatosa bandera. Al instante de entrar nos sorprende una especie de muñón formado por una pala adherida a cinco adminículos amorcillados, acompañada de un monosílabo incomprensible exhalado por un autóctono aborigen cuyo estatus jurídico en tan alta oficina nos llena de incógnitas. Se nos representan tantas escenas nocturnas de puerta de discoteca que no terminan de cuajar en el contexto de tan noble lugar y tan bella mañana, próxima a estropearse. El individuo en cuestión responde a un tipo poco común pero extendido: los músculos embutidos en un atuendo siempre torpe son un desafío a la ortodoxia anatómica, lo que viene a sobreabundar la sensación de desproporción en el tamaño de un cráneo cuyo brillo alopécico aun resalta más su carácter infantiloide. La frente no es que sea huidiza, es que se largó hace tiempo, y termina en una única ceja burdamente interrumpida con lo que se adivina fue una dolorosa experiencia de extirpación, duras tenazas quizá, que dejaron como rastro un espacio enrojecido e inflamado. En los ojos, redondos y pequeños, se intenta abrir camino un universo de expresividad humana, pero, agotado, no lo consigue. El resto de músculos faciales concitan una pregunta de física teórica, y es qué oscuro fenómeno hace que la gravedad concentre sus fuerzas en ellos, dibujando un homenaje a la tristeza, parte perro pachón, parte mono perezoso.rogger rabbit gorila.png

El espécimen humano en cuestión tiene una función en la que alcanza el éxito: da miedo. Y ahí está, para dar miedo y para mantener una interlocución mínima con los pobres mortales que a él se acercan:

.- Venía a informarme sobre visados: tiene que pedir cita.

.- Venía a hablar con los funcionarios culturales: tiene que pedir cita.

.- Querría presentar un escrito que me ha hecho mi abogado: tiene que pedir cita.

.- ¿Oiga, y cómo pido cita?: tiene que pedir cita, ah, perdón, aquí. Y entonces el muñon que antes nos ha dado el alto demuestra una insospechada capacidad prensil y nos acerca un papelote con unos números de teléfono, quizá un correo electrónico o una página web. Primer paso superado.

Sigamos con la experiencia: los teléfonos, de los que el interesado se cuelga insistentemente, parecen no responder en horas que ingenuamente atribuimos a otras tareas del encargado de coger el teléfono, si es que lo hubiera. Prueba entonces a otras horas, tempranas…. Aun no lo cogen. Tardías… tampoco, ya no. Media mañana… estarán almorzando. No hay que dejarse llevar por la desesperación, probemos con los otros medios: un amable correo electrónico a la dirección que se nos ha facilitado, y a esperar la no menos amable respuesta. No llega. Quizá herramos en la dirección, consultamos la web, pues no, era correcta, ahí está. Cuando nuestro héroe – es justo que lo llamemos ya así – está a punto de probar con señales de humo o medios menos convencionales, lo intenta una vez más por teléfono, y al fin, una voz responde al otro lado: consulado de España, digame,/ pues es que quería interesarme sobre / tiene que pedir una cita /si, ya, ya me dijo el port…/ no tenemos citas para los próximos tres meses/ cómo, tres m…/ si, bueno, según para lo que la quiera/ pues es que yo quería… y al fin se consigue una ansiada cita para meses después.

En esa tesitura, claro está, no vas a desperdiciar esa áurea oportunidad de interlocución para una simple petición de información, y se decide a acudir con toda la documentación lista y preparada. En los meses que posee, comienza una nueva lucha por conseguir saber qué, cómo y con qué papeles, los papeles, los ansiados papeles. Partamos de la hipótesis de que lo que pretende nuestro amigo es un visado temporal, el llamado “de turista”. Llamar a un abogado español: si sabe del asunto, la respuesta será descorazonadora, más o menos algo así como “reúne todo lo que tengas, paga las tasas que te pidan, y si alguien te insinúa que le hagas un “regalo”, que sea generoso, reúne también lo que no tengas, pero que pueda convencerles de que jamás de los jamases palabrita del niño Jesús por estas chipen de lerén tu intención es quedarte en España y que una vez vayas a España, si su excelsa gracia tiene a bien permitirlo, tendrás que volver a tu país porque si no caerán sobre tu familia todas las maldiciones del averno, y después de presentar los papeles que demuestre fehacientemente tal circunstancia, reza muy fuerte, así con cara de rezar muy fuerte, y a lo mejor así, si el jefe de negociado de visados tiene un buen día ….”. Ante semejante respuesta es muy frecuente caer en las garras de quien no tiene ni idea, pero cobra una abultada minuta por una información falsa, pero esperanzadora.Resultado de imagen de la burocracia tenebrosa

Llega el ansiado día y Odiseo, también llamado Ulises, arriba a la lejana Itaca, en forma de ventanilla, mesa de escritorio o similar, pero no es Penélope quien le espera, ni debe matar pretendientes indeseados, sino un nuevo personaje de distinto calado al gorila de su primer acercamiento: el funcionario, quizá en su máxima expresión. Llega solo, puesto que muy pocos pueden permitirse pagar el viaje de un abogado que sepa del asunto para acompañarles y servirles de garantía de que no le van a torear, pasión tan española al fin y al cabo, con descabello final. Y el personaje no sabemos cuánto tiempo lleva viviendo en ese país, con el incentivo de un aumento salarial bastante considerable, pero no por motivaciones de amor al prójimo, ni de misión civilizatoria, ni similares. Es posible que odie su destino, es posible que desprecie el país, que ya lo ha hastiado, es posible que sufra, simplemente, el síndrome anumérico, y piense que nuestra sagrada patria va a quedar invadida por lo que él, en su triste escritorio de nueve a dos, percibe como avalancha incontenible. El caso es que la amabilidad y la empatía serán palabras desconocidas, que estará imbuido de su función: contener, impedir, dificultar, inventarse papeles para poner las cosas más difíciles, desinflar esperanzas, descarrilar ilusiones. Está sometido a una ley, pero los que las hacen, los que vigilan, los que las hacen cumplir, están muy lejos, allá, y él es la primera línea de defensa de la patria, qué sabran ellos lo que es esto.

Pongamos que el andoba tiene una situación tan peculiar que se hace creíble su sagrado juramento de volver, volver, volver, dentro del corto periodo de tiempo que se le autorizará, y por aquello de que los milagros existen, le dan el visado de turista, loados sean todos los dioses. La pegatina que le pondrán en su pasaporte, prodigio de técnicas antifalsificación en la que se han invertido más esfuerzos que para el antaño llamado Bin Laden (el billete de 500 machacantes), con el que tendrá la vía expedita para que le vendan un billete de avión y a lo mejor – ojo: tampoco es completamente seguro ni garantía tiene de ello – se le permitirá cruzar la frontera y podrá, extasiado y ruboroso ante la expectativa de hollar nuestro amado suelo patrio, ponerse de rodillas y depositar en él un ósculo virginal regado por las lágrimas de la emoción. Como dicen en mi pueblo: no es p’a menos.

ESA PARTE PERSONAL DE LAS BATALLAS

El cine, esa máquina de educación y reflexión ética, nos ha dejado dos imágenes memorables y paralelas, en al menos dos películas: en ambas, con la vida de otro al otro lado de su mano, o con el extremo del cañón de la pistola en la cara de quien sabe que va a morir o puede hacerlo pendiente de un hilo, el protagonista – Al Pacino interpretando a Miquel Corleone en El Padrino I — dice, en el primer caso, con un lastimoso tono de disculpa, “No es nada personal. Son negocios.” En la siguiente, un policía agresivo y matón – Clint Eastwood como Harry el sucio — amenaza elocuentemente con un odio mefistofélico a un delincuente de poca monta “alégrame el día”, y esa amenaza es más eficaz que cualquier otro parlamento.

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La indiferencia teñida de neutralidad profesional o la implicación emocional en cualquier sentido.

La historia nos habla de respeto e incluso aprecio y admiración entre enemigos declarados : el famoso llanto de Cesar al recibir la cabeza de Pompeyo; la gentileza del gesto en la entrega de las llaves de Breda en el cuadro de Velazquez, después de una batalla sangrienta relatada sin ahorro de detalles escabrosos por la prosa firme de Perez Reverte en uno de sus alatristes; la escena de no recuerdo qué película sobre aviadores de la primera guerra mundial en que el oficial prisionero comparte mesa y banquete con sus captores y alguien alude a que todavía en el aire la guerra es un asunto de caballeros, mientras en las trincheras una pura carnicería; los elogiosos comentarios de Montgomery a Rommel – más excusa a su propia incompetencia me temo que verdadera admiración –. Todo ello pretende dar una imagen “civilizada” de la guerra que siempre me ha rechinado. ¿Es posible luchar una batalla con todo lo que ello implica sin sentir odio ni desprecio al contrario, manteniendo ese respeto que da pensar que se podría haber estado en el lugar del otro?.

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No falta quien me acusa de exceso de implicación personal, de falta de eso que se ha dado en llamar “profesionalidad”, y que tan bien refleja la primera escena descrita de El Padrino. Esa profesionalidad que Shakespeare apuntó en la escena de la calavera en la mano de Hamlet, y que Leon Felipe supo resumir con tanto acierto: “para enterrar a los muertos, nadie peor que un sepulturero”.  Necesito por tanto explicarme. No justificarme, pero si facilitar la comunicación de mis acciones, buscar, como siempre en la vida, intentar ser más querido por la vía de ser mejor entendido, aun asumiendo que lo que hago lleva un peaje de sentimientos propios, y ajenos hacia mí, que tengo que pagar. La soberbia a veces me hace agradecer ese peaje del sentimiento ajeno y me digo que si soy odiado, temido o perseguido de cierta gente, es señal de que estoy haciendo bien las cosas.

Todo gira en torno a la obediencia y la dignidad. Me explicaré muy esquemáticamente, como hacemos siempre los juristas.

No soy una persona obediente, pero reconozco en la obediencia una dignidad sobre la cual tuve que reflexionar largamente en cierta etapa de mi vida: el abandono de uno mismo, de los propios intereses, de la importancia que nos damos, la disciplina con objetivos superiores a nuestro reducido ámbito, la entrega, la humildad necesaria para poner las propias opiniones bajo las órdenes de otra persona, o de esa entelequia a la que llamamos ley, es ciertamente admirable. Tiene todo mi reconocimiento, mi respeto, y sin necesidad de pensar que yo pudiera estar en esa posición – pues no podría – y hacer lo mismo. Será gente que no hará más daño que el que vean que es absolutamente necesario para no apartarse de su obediencia debida, y aun cuando lo hagan lo harán sin ensañamiento alguno, con seriedad, e incluso ellos sabrán con qué conciencia. Intentarán dar alternativas o buscarlas, cuando las haya, y en el momento de dar el golpe de gracia dirán algo parecido a una disculpa.

Frente a ello, se nos eleva otra dignidad no menos elevada: la de la desobediencia. La rebeldía, la indisciplina, el apartamiento de los objetivos colectivos, de la dirección, se confunde muchas veces con esa dignidad, aunque no sea sino estupidez, puerilidad y capricho — ¡cuánto tiene que aprender mi querida izquierda española!–. Sin embargo, todo ello se eleva a categoría de deber ético cuando la motivación está en el valor de la Justicia, y en último extremo en la propia conciencia.  La dignidad del desobediente es la de quien – perdón por parafrasear a Kant – se niega a ser él mismo como persona, medio y no fin en sí mismo, para evitar hacer de otros, medio y no fines en sí mismos. En esos casos es necesaria indudable valentía, pues las estructuras – esas parafernalias hechas para convertirnos siempre en medios — nunca dejarán de castigar tamaño desafuero, y habrá que estar dispuesto a afrontar la sanción, que será seguramente desproporcionadamente dura, con la cabeza alta y el orgullo incólume.

A esa vertiente de dignidad se opone, sin embargo una cara oscura de indignidad siempre acechante.

El obediente entusiasta, que celebra con alegría y con todo su celo ser medio eficaz para alcanzar el fin del daño ajeno; quien acompaña el cumplimiento de su deber con alharacas e ironías, pretendiéndose superior en posturas ideológicas cuyo simplismo induce al vómito; el baboso, quien añade a su debido esfuerzo un encono personal, que rebosa satisfacción en hacer lo que hace; que no es que esconda un conflicto, es que no lo tiene, es que si de él dependiera, todo iría incluso más allá, porque su interés, su voluntad, su querencia, persigue con ahínco ese mal ajeno que jamás evitará, pues disfruta infringiendo. El que utiliza su posición para creerse superior y sólo está tapando sus complejos, ese idiota.

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A veces, conscientes de su cobardía profunda, se esconden detrás de una hipocresía majader: cuántos ejemplos habré visto de ese aserto jurídico de “justificación no pedida, acusación manifiesta” (eludo el latinajo, ya bastante pedante me estoy poniendo hoy con tanta cita), en funcionarios que antes que nadie diga nada comienzan a elucubrar con la dureza de la ley y su deber de obediencia: mala señal.

También está esa otra forma de desobediencia, la de la falta de rigor, la de retorcer las normas y las interpretaciones de leyes y órdenes con tal de hacer que terminen diciendo lo que su voluntad personal quieren que digan, pero siempre con el objetivo de extender el ámbito del daño. Dice el Tribunal Constitucional que toda norma debe ser interpretada siempre de la forma más favorable a los derechos fundamentales. Pues no se sabe hasta qué punto tal principio vinculante es incumplido con extrema grosería, en resoluciones y sentencias, que desobedecen así a las máximas normas de nuestro ordenamiento, poniendo a los pies de la a veces artera e ideologizada voluntad del intérprete, los derechos de los demás. Si la ley es precisamente un invento para que el débil evite la arbitrariedad del poderoso, esos desobedientes no sólo vulneran — con habilidad, eso sí, retórica y prosopopeya — la norma concreta, sino el edificio mismo del Derecho. Alguna otra vez he reflexionado con la falta de simetría que en ese sentido tiene nuestro poder judicial, dado que los jueces progresistas difícilmente se dejarán llevar por esa falta de rigor, conscientes de su posición medial de la Ley, en tanto los conservadores, creyentes en una designa personal, casi divina, como sumos intérpretes de la ley, se muestran mucho más proclives a dejarse llevar por pura ideología.

Y luego está la ya apuntada desobediencia del imbécil que se deja llevar por el hálito romántico de la rebeldía, y dinamita cualquier proyecto colectivo desde dentro convirtiendo en dogma de fe lo que sólo son manifestaciones de su particular opinión. Esos majaderos, además, pretenderán presentar su indisciplina como independencia de criterio, ocultando que para ello es necesario tener eso, criterio, y que para poder ejercer la desobediencia con lealtad es necesario exponerlo con razones y claridad, no dedicarse con estúpida ilusión de intriga, al burdo contubernio oculto y lenguaraz.

Y sólo me queda terminar, con otra cita más, ya me disculparéis el exceso de hoy, que me he despertado memorioso, y en relación a todos estos indignos que he expuesto, diré con Serrat que, ni son negocios ni son leches en vinagre, “entre esos tipos y yo hay algo personal”, o lo que es igual, que cuando unos y otros se van a quehaceres en donde seguro no estorban tanto, me alegran el día.

¿De qué se rie, Sr. Ministro?

(Seré curioso)

En una exacta

foto del diario

señor ministro

del imposible

vi en pleno gozo

y en plena euforia

y en plena risa

su rostro simple

seré curioso

señor ministro

de qué se ríe

de qué se ríe

(Mario Benedetti)

  Nuestro imaginario, eso con lo que configuramos el mundo que nos rodea, ese conjunto de ideas preconcebidas con las que nos atrevemos a pensar que entendemos las cosas, es fértil campo de alegorías, metáforas, y figuras literarias con las que unos forman y otros se deforman. Shakespeare lo sabía muy bien, y mostró cómo un universo de reyes, príncipes y otros nobles era en realidad una caterva de ladrones, asesinos y violadores, escondidos bajo el púrpura manto de la razón de estado. Scorsese, Coppola, David Chase (Los Soprano) o Vince Gilligan (Breaking Bad) colocan a los viejos personajes del teatro isabelino en el contexto moderno del crimen organizado, y en esa sopa crítica nos planteamos si una organización con un superior objetivo autosustentativo no es la esencia común de la mafia/la familia y del estado/la nación.

Si la diferencia es la búsqueda del bien común, se salva al estado de esta odiosa comparativa, pero ¿qué ocurre cuando el estado se presenta en oposición a otros estados, cuando ya no sirve el bien común como coartada, pues éste se identifica únicamente con el propio bien? ¿En qué se diferencia entonces la política exterior de un estado de los tejemanejes de una mafia?. ¿O la defensa de la unidad de la patria frente a quienes quieren romperla? La profunda reflexión que se refleja en ese subgénero de los dictadores latinoamericanos – García Márquez, Miguel Ángel Asturias, Roa Bastos – que inició Valle Inclán, no es sino un análisis de las servidumbres del poder cuando se convierte en referencia de sí mismo. En cada acción, incluso ante las más abominables de sus personajes, uno se pregunta si en la premisa irrenunciable de no  perder el poder hay alternativas. Incluso las biografías de los peores seres que la humanidad ha dado a su recuerdo nos llevan a la pregunta de hacia dónde lleva una ética de la responsabilidad si ésta no se entiende más que como derivada a esa pequeña parte de la humanidad que organizamos en torno a nuestra nación y su estado. Si el estado es Dios, y hacemos a fulano enemigo del estado, ¿no es lo más justo acabar con fulano, trasunto de Satán?. Las formas, más o menos viscerales o planificadas, son, en el fondo, lo de menos. La manipulación de la verdad para atacar a un enemigo político o el genocidio no son – extremas, cierto — sino diferencias de grado.

Es en ese caldo donde se guisan las que he llamado “no políticas” de extranjería. No son políticas porque no obedecen a una planificación racional, sino a una necesidad estomagante de defenderse ante lo que se percibe como amenaza, aunque no lo sea. El miedo que se autojustifica. Algún día hablaré de los consulados y embajadas, el papel que juegan en esto que pretenden presentar como un juego sin reglas, donde las únicas normas son las que interesan en cada momento al dueño del balón.

Sin embargo estas reflexiones hoy me las ha inducido que  en ese marasmo donde la ética personal se disuelve y decanta en el limo pútrido del fondo del lago, bucea, con más o menos agilidad, el siervo, el cumpleórdenes, el engranaje, el cadena de transmisión, siempre evitando que las mareas remuevan el fondo, siempre procurando el funcionamiento de la maquinaria suprema. La banalidad del mal (Harendt), la oscura personalidad de un ministro del interior, sus intrigas, y sus vasallos.

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LA SATISFACCION

 

Hay quienes no entienden. Nos miran con ojos raros, se preguntan cómo es posible, por qué, si estaremos locos o si seremos unos frikis o simplemente estamos inmersos en un delirio romantico (ni puta idea de lo lejos que estoy yo de eso), utopías y otras tonterías. Alguno me pregunta si soy consciente de que si en lugar de haberme dedicado a defender extranjeros, me hubiera entregado a otra especialidad más lucrativa, estaría “montado en el dolar”, cosa que yo dudo, porque para todo hay que valer, pero se agradece la valoración. En cierta ocasión una “compañera” un poco obsesionada por su negocio me preguntó qué hacía falta según yo para ser un buen extranjerista, y cuando le dije que había que tener una especial sensibilidad y vocación por los derechos humanos, se me descojonó descaradamente y me dijo que era patético. Así está la cosa.

 

Tampoco busco comprensión, ni mucho menos ya, con los años que me van cayendo, proselitismo de mi forma de ser y de entender la vida. Pero tampoco está de más explicarse, más que nada porque, por muy “peculiar” que uno sea, la comprobación cotidiana de los síntomas de locura, estupidez, obsesión, delirio, y sobre todo falta de un mínimo de racionalidad humana, lo que no voy a aceptar es que me digan que estoy loco. Quizá, visto el percal, de lo poquito cuerdo que va quedando por ahí.

En mis anteriores páginas he hablado de estrategias, enfrentamientos, batallas, sangre, sudor, lágrimas, compañerismo… Hoy hablaré de algo tan prosaico como la gasolina. Cualquier estratega que se precie sabe que sin una intendencia adecuada y un suministro continuado de víveres, y sobre todo, de gasolina, el ejército más chulo se convierte en dos patadas en un montón de hierros inservibles. Así que sin gasolina nada. Esto no es una guerra que se haga a caballo, y digamos que estamos en la transición entre esas viejas batallas donde era importante el agua y la yerba, y las del futuro, que se harán solas por ordenadores en redes y nubes eléctricas. Aquí todavía cuenta, y todo, el factor humano, y nos hace falta gasolina.

 

En un durísimo momento de mi vida sentí que me faltaba la gasolina. Llovían las tortas, los sinsabores, la injusticia estaba implantada con una fuerza sobrehumana, tanta que se la veía crecer por momentos, el sufrimiento se hacía cada día palpable, y los esfuerzos eran siempre enormes pero insuficientes. La sensación de impotencia, de luchar contra gigantes, o contra los elementos, se decantaba día a día en un poso de duda, en unas heces oscuras de inhumanidad. Mantuve el tipo hasta que se hizo un poco de luz y el motor, acumuladas esas impurezas, se atascó. Y sólo me sacó de allí una inyección de gasolina limpia.

Hoy he tenido una de esas inyecciones, así que quizá pueda explicar lo que es nuestra gasolina. No sólo no he ganado un duro, sino que he estado trabajando gratis durante casi dos días. Ayer me llamó un amigo que colabora asistiendo a los internos del CIE y me dijo que había un menor, un niño solo, eso que llaman MENAS, al que la fiscalía de donde fuere había dado por mayor de edad con la maldita prueba que he comentado en otra entrada de este blog, enormemente falible pero muy barata, de radiografía de muñeca. Sin documentos de ningún tipo, que había perdido en el viaje. Papelón. A ver qué hacemos. De perdidos al río. Por intentarlo que no quede. A currar. Retomo la fórmula que me dió buen resultado en otra ocasión, pero tengo que cambiar la perspectiva por completo: refrito de textos, que nunca viene mal, pero metiendo novedades por todas partes. Estudiar. No hay tiempo. Afortunadamente sé dónde buscar y ando a hombros de gigantes. Listo. “Solicitud de revocación de determinación de edad de un menor por manifiesta irregularidad en los métodos, dirigido a la fiscalía de guardia del menor”.  Como dicen en mi pueblo: con dos cojones. Tampoco es que me jugara mucho, no me voy a hacer el héroe aquí, y que me digan algunas lindezas o intenten socabar mi prestigio es algo que me resbala bastante, pero me queda cierto miedo a la peor de las tortas que uno se da en esto: que después del trabajo, el esfuerzo, la apuesta, todo quede en nada, no sirva, te vengan con un subterfugio, te eludan, te toreen como pobre bestia. Uno ya tiene sus instrumentos y lo pone difícil, pero noto que voy con una cara de poker que no es la mía, que no me quiero ilusionar, para no amargarme de desilusión, que no me engaño para no desengañarme. Y los nervios, el temor al fracaso sabiendo que es tan caro para otros, la mano de mi amigo Jordi debajo de la mesa intentando parar el temblor de mi pierna.

Y al final, al menos esta vez, la gasolina. La cara del chaval cuando le dicen que va a salir del CIE, que las pruebas ratifican que es menor de edad, que no lo van a devolver a ese antipresente y antifuturo del que viene,  el abrazo que me da, eso que no se puede cuantificar y que, si sirviera para pagar facturas, hoy sería rico: la satisfacción.

EL DESCANSO DEL GUERRERO

 

El guerrero no descansa nunca de sus batallas, pero sí se aparta de la primera línea y permite que otros, por momentos, ocupen su lugar.

El guerrero se retira al parlamento con otros guerreros, para discutir estrategias, intercambiar tácticas, seguir entrenando sus habilidades. Visita a los sacerdotes y escucha las plegarias y rememora los mitos, las historias de los dioses y los héroes.

El guerrero visita los altares para pedir suerte en la batalla, o lo que es lo mismo, que acrezca su habilidad y su fuerza, que no desgaste el filo de su espada, y que si debe morir, sea una muerte dulce y honorable.

El guerrero se abraza a otros guerreros con los que comparte y compartió batallas, bebe hasta caer rendido del mismo licor que sus hermanos, come del mismo animal y en el mismo plato, y alimenta su espíritu con la conciencia de que no está solo. Ríe con toda la fuerza de sus pulmones, baila con las mismas piernas que le sostienen en la batalla.

El guerrero maldice de los enemigos, de su poder agotador, de sus arteras armas, y también de los cobardes desertores, de los traidores que abandonaron la retaguardia, de los que buscaron su propio cobijo en la huida. De los que siguen escondidos prestos a apuñalar la espalda del amigo.

El guerrero recuerda a los hermanos caídos en combate, y celebra su memoria, pero también recuerda a los que no pudieron más, y decayó el vigor necesario para acudir a la batalla, y se retiraron a envejecer en paz con los suyos, pues sabe que su destino será, tarde o temprano, estar entre unos u otros.

El guerrero ama a brazos llenos, a corazón abierto, a beso presto, ama como si fuera lo último porque es lo último, ama como si fuera la última vez porque es la última vez, ama sobre todo a los pobres a los que protege, ama a los huérfanos y a las viudas, ama a los desvalidos y abandonados por la crueldad del enemigo, ama, y por amar, ama hasta a sus enemigos.

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Desde hace 25 o 26 años, los extranjeristas — término que le debemos a nuestro buen amigo Eduard Segarra — descubrimos uno de esos ritos que desde tiempos inmemoriales nos acompañan como personas, y nos reunimos una vez al año en una especie de cónclave, encuentro, concilio –o aquelarre–, para cumplir, modern style, los ritos del guerrero. Toma nombre de Encuentro unas veces, otras, más en lo coloquial, es “el congreso”, pero todos sabemos que una vez al año, con la excusa de discutir y formarnos, nos juntamos a alimentar nuestros espíritus, y con la excusa de alimentar nuestros espíritus nos juntamos a discutir y formarnos.

Fuera antes el huevo o la gallina, se nos quiera ver como guerreros o como panda de frikis – de todo un poco hay – el caso es que en todo el país somos unos cuantos, que nos sabemos en cierta forma extraños, digamos que inhabituales, de manera tal que por donde pasamos se nos enamoran propios y extraños, con esa mezcla, entre Quijoncho y Sanjote, de locos, colgados, caballeros, peligrosos antisistema, abogados de imposibles, iluminados; enemigos imbatibles – por pura tozudez – de gigantes, de villanos, de malvados, del Estado con mayúscula y sus cloacas; borrachos de hermosas palabras, que como una droga llenan la sangre y la mirada: derechos humanos, justicia, libertad, fraternidad, igualdad… Con no pocos enemigos, todo hay que decirlo, pues obstáculo somos de oscuras intenciones, vigilia de amenaza nuestros ojos abiertos.

Estos seres algo extraterrestres, como digo, nos juntamos bajo el formato muy convencional de jornadas de estudio o reflexión. Solemos poner a un par de listillos para que nos hablen de algo de lo que nos interesa, y como lo que nos interesa a nosotros, esa borrachera de hermosas palabras, pues no está muy de moda, algunos listillos hasta se extrañan de que los llamemos, y otros muchos acuden un tanto despistados. Se suelen sorprender, aunque tarde, cuando descubren que – ellos que pensaban que eran los listillos – no tienen demasiado que enseñarnos, y que con su magistral conferencia lo único que han conseguido es aplastar nuestros cansados cuerpos a butacas normalmente diseñadas más como potro de tortura que como asiento de inquietas posaderas. Cuando resucitamos del sopor, cuando recibimos el codazo del vecino y conseguimos recuperar el aliento, un par de preguntas bien formuladas, algún comentario avezado, hacen que el tipo se dé cuenta de dónde se ha metido, y que los que pensaba disciplinados alumnos se pueden convertir, poco que se les pinche, en peligrosa tropa de indignados (le digan a la Subdelegada en Lleida) o díscolos interrogantes.

Otras veces son amigos, de entre nosotros mismos, quienes arrancan de su campo de batalla un espacio de calma y reflexión, y comparten su lectura paciente, su sistemática crítica, el escalpelo de su análisis. Si se repiten nombres año tras año no es por otra cosa que porque esos compañeros — Hipólito, Pepelu, José Miguel, el propio Pascual, Aurelia, Marcelo, Javier, Antonio, y algún otro que me dejo — no sólo tienen algo nuevo que ofrecer cada año en el campo de las ideas, sino que además ese algo nuevo lo han elaborado, pensado, trabajado, publicado o simplemente ofrecido desinteresadamente a los demás, y resulta oportuno que lo expliquen. A ellos se añade gente nueva cada año, siempre con un criterio similar: no sólo el que tenga algo que aportar por sí mismo, pues en ese caso sería imposible seleccionar, sino quien ese algo lo haya mostrado durante el año: unos protocolos, unas sentencias ganadas, un recurso, una tesis, un artículo interesante… . Es imposible entonces hacernos callar — salvo que nos amordace el tiempo, ese dictador implacable que rige vida y muerte –, y unos por encima de otros surgen las ideas, las críticas, las opiniones, pero siempre conscientes del interés común, del objetivo supremo.

Los pasillos, sin embargo, son otra cosa: marmita de pociones mágicas, hervidero, se comparte con una generosidad sin lacra experiencias, fórmulas, intentos, éxitos, fracasos, consultas, frustraciones, con avidez, con ansias de encontrar nuevos instrumentos para arañar, para buscar, para apartar la tierra que nos echan encima.

Arrebatadamente humanos, como dijo el poeta, nada humanos nos es ajeno, ni tan siquiera sus miserias, las debilidades, la vanidad del mediocre, la ingratitud del advenedizo que ignora que sus pasos sólo pueden llegar alto a hombros de gigantes. Pero es el objetivo, la Justicia, no las grandes palabras — conjunto de fonemas o letras manidos, manipulables, manoseadas, ¡somos juristas! – sino su contenido último y profundo, lo que une más allá, lo que terminará decantando, incluso venciendo al tiempo, la verdad y sus esencias.

Burgos nos ha acogido con sinceridad castellana: frío y lluvia, vino, morcilla, cordero, y el último día creo me perdí una olla podrida que acompañó oportuna el sopor del regreso. Piedra, Catedral, ríos e Historia. Pero sobre todo la voluntad de seguir, con o contra quien sea, de hacerlo mejor y más eficaz, de mantener esta guerrilla constante, esta hermandad delirante que nos une.

PROTOCOLO DE ACTUACION LETRADA ANTE INTERNAMIENTOS DE EXTRANJEROS

NOTA PREVIA PARA LOS SEGUIDORES HABITUALES DEL BLOG:

LA ENTRADA DE HOY ES SÓLO PARA ABOGADOS Y OTROS JURISTAS. Se trata de unas pautas de actuación o instrucciones muy específicas sobre qué hacer para defender a un extranjero del que se ha pedido internamiento. Es por tanto, el típico texto jurídico largo, tedioso, y que poco tiene que ver con entradas anteriores.

Me veo obligado a utilizar el blog como fórmula de publicación, debido a haber sufrido un inexplicable e injustificable bloqueo en la presentación del conjunto de los protocolos que la Subcomisión de Extranjeria del Consejo General de la Abogacía, boicot que Rebeca Lino intentó justificar diciendo que se le había entregado en agosto — éste se entregó en Septiembre — otro texto firmado por unas compañeras de Valencia. Habría que preguntarse quién y por qué le encargó ese trabajo a unas compañeras, a sabiendas de que ese trabajo estaba ya comprometido y encargado a mí. Eso además de otras divagaciones sobre una muy particular concepción del trabajo en equipo que sostiene esta señora, hizo que pretendiera dar preferencia en la presentación, y en la posterior aprobación de los protocolos por el Consejo General, de un texto cuya única virtud es haber sido redactado por personas de su círculo y confianza.

En fin, este es el protocolo que yo preparé por mi compromiso anterior a junio de 2015, que entregué en septiembre de ese mismo año y en cuya elaboración han colaborado los citados mediante el oportuno agradecimiento. Quienes tengan acceso al otro texto, que espero se haga público en breve –o así espero que lo harán sus defensores –,  comparen y valoren.

Por supuesto, quedan reservados los derechos de autor, los cuales cedo a todo aquel que utilice el texto única y exclusivamente en defensa de algún extranjero del que se pida internamiento:

<<Cuestión previa:

Dado que en la mayoría de ocasiones la petición de internamiento se practica respecto de extranjeros que ya tienen dictada la resolución de expulsión, y no durante la tramitación del procedimiento sancionador  –aunque la LOEX permita al Instructor que pueda solicitar del Juez de Instrucción competente el internamiento a partir de la incoación del expediente sancionador (aa 61.1 y 62.1 LOEX)– es muy probable que, sobre todo en casos de beneficiarios de Justicia Gratuita, un letrado sea el que asista y defienda en el procedimiento sancionador en el que se adoptó la resolución acordando la expulsión y otro distinto el que asista y defienda ante la solicitud de internamiento. En estos supuestos en los que la resolución de expulsión ya está adoptada cuando se interesa el internamiento del extranjero lo idóneo sería que el letrado que intervino en el procedimiento sancionador fuera el mismo que lo hiciera en la solicitud de internamiento; no obstante, dado que resultará imposible en casi todos los casos que sea el mismo letrado el que intervenga en el expediente sancionador previo a la solicitud de internamiento y en la petición de ingreso en el C.I.E., deberá buscarse la máxima coordinación y contacto entre ambos, puesto que el trabajo del que intervino en la defensa frente al procedimiento puede ser esencial para el que interviene en la defensa frente al internamiento.

La coincidencia del mismo Letrado en el procedimiento administrativo y en la medida cautelar de internamiento, por su inmediatez, se cumple en los supuestos de internamiento derivado de un expediente de devolución o de denegación de entrada. Establecen los artículos 58.6 y 60.1. Párrafo 2º de la LOEX que, en caso de no poderse ejecutar la devolución o el regreso en la denegación de entrada en el plazo de 72 horas (a contar desde el momento de la detención, con la que se inicia el expediente administrativo), se pueda solicitar por el Instructor el internamiento al Juez de Instrucción.

LAS ACTUACIONES QUE SE RECOMIENDAN DESARROLLAR POR LOS LETRADOS ANTE LAS SOLICITUDES DE INTERNAMIENTO EN C.I.E. SON, POR EL ORDEN QUE SE INDICA –SALVO ESCASAS VARIACIONES QUE DEPENDERÁN  DE LA ESPECIFICIDAD DE CADA SUPUESTO– LAS SIGUIENTES:

NOTIFICACION DEL ACUERDO DE PETICIÓN AL JUEZ DEL INTERNAMIENTO:

 

1.- OBLIGACION DE LA AUTORIDAD DE NOTIFICAR CON ASISTENCIA DE LETRADO: La Administración debe requerir la presencia y asistencia de letrado para la práctica de la notificación del acuerdo previo de petición de internamiento. El extranjero se encuentra ya detenido, y este trámite constituye un elemento esencial de su situación jurídica, por lo que debe contar de forma efectiva con la asistencia de letrado. Caso de que esa notificación no se practique o se practique sin la debida asistencia letrada, se hará constar en el primer momento que se pueda la protesta o cuestión previa, por ocasionar indefensión, y constituir una vulneración de derechos invalidante de todo el procedimiento ex Art. 11 LOPJ.

2.- PREVIA A LA NOTIFICACION: Cuando el letrado sea requerido para la asistencia en la notificación del acuerdo de petición de internamiento requerirá a la autoridad policial las siguientes informaciones previas a la firma de la notificación:

.- Letrado actuante en el procedimiento y datos suficientes para contactar con él.

.- Circunstancias de la detención o de la conducción a Comisaría, (si no consta en el propio acuerdo), motivación de la misma, y agentes que la practicaron.

.- Comprobará que el acuerdo recoja una motivación válida y veraz sobre el acuerdo de petición de internamiento. Si se apreciara alguna incorrección o falsedad en el mismo se requerirá su corrección como condición para la firma.

3.- ENTREVISTA PREVIA RESERVADA: Asimismo, y dada la situación del extranjero sometido a la medida de detención cautelar y la analogía con una detención penal, se requerirá mantener una entrevista personal previa con el extranjero, para lo que deberemos contar, en caso necesario, con la asistencia de intérprete suficiente, en la que le inquiriremos sobre su situación personal, su conocimiento del transcurso del expediente, si ha estado detenido en otras ocasiones para pedirle internamiento, si ha estado ya internado, si conoce al abogado del expediente, y cómo y cuándo se realizó la detención, bajo qué circunstancias y condiciones.

SE INDAGARÁ EN ESTE MOMENTO SOBRE LA POSIBLE EXISTENCIA DE ALGÚN MOTIVO, AB ORIGINE O SOBREVENIDO, QUE PUEDA FUNDAR UNA PETICIÓN DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL O LA PROHIBICIÓN DE DEVOLUCIÓN POR PELIGROS PARA LA INTEGRIDAD, LA SALUD O LA VIDA EN EL PAÍS DE ORIGEN O DONDE SE PRETENDA EXPULSAR AL EXTRANJERO. EN CASO DE QUE LA INDAGACIÓN DÉ RESULTADO POSITIVO, SE UTILIZARÁ EN EL MOMENTO QUE SE CONSIDERE OPORTUNO.

Se comprobará también en este momento, para alegarlo y argüir su posible resultado positivo durante todo el proceso, los posibles impedimentos legales a la expulsión, aunque ésta esté ya dictada y sea firme, tales como: matrimonio, pareja de hecho O FAMILIA EXTENSA (relación permanente y estable acreditable de cualquier manera) con o de ciudadano de la Unión que suponga un cambio de estatus, hijos menores españoles, o inclusión en alguno de los supuestos del artículo 57.5 ad finem y 6, causas de protección internacional antes mencionadas, supuestos de excepción de la expulsión reseñados en el art. 5 de la Directiva 115/2008,  etc. .

4.- EN LA PROPIA NOTIFICACION: Si alguno de los tres elementos anteriores no se concretara o la autoridad gubernativa denegara los mismos, se firmará la notificación haciendo constar una diligencia de protesta y salvedad, bajo el siguiente modelo o similar:

se firma bajo protesta por no haberse accedido a la petición de información previa sobre…..

5.- UNA VEZ NOTIFICADO EL ACUERDO:

 

5.1.- Mantenimiento de entrevista del letrado con el extranjero antes de la puesta a presencia judicial. Si bien se puede solventar esta cuestión en la entrevista reservada anterior prevista en el punto 3, puede también diferenciarse esta segunda entrevista, que tiene como objetivo la preparación de la defensa ante la Jurisdicción. En esta entrevista se intentará indagar del extranjero todo lo posible que sea útil a la acreditación ante el juez de su situación de arraigo, legal, de posibilidades de regularización, familiar, personal, pidiéndole direcciones y teléfonos para podernos poner en contacto con quien nos facilite acreditación de todo ello y/o acudir a la vista para testificar a su favor.

 

5.2.- Se valorará, sobre todo en aquellos casos en que la formulación estereotipada del acuerdo de internamiento haga deducir una insuficiente, indemostrada o inconcreta motivación del mismo, la interposición de un RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR LA VIA DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONTRA EL PROPIO ACUERDO DE INTERNAMIENTO (ANEXO 1), por cuanto, no siendo sólo un acto de trámite, sino suponiendo un acto de disposición de derechos fundamentales como es el de la libertad, constituye un acto administrativo con entidad propia para ser recurrible en sí mismo (lo que quedó definitivamente aclarado por la S.T.S. de 31.10.2007, de la Secc. 5ª de la Sala de lo Contencioso, Ponente Enrique Cancer Lalanne, recurso de casación nº 1999/2004).

5.3.- Se preguntará a la autoridad gubernativa sobre el momento en que vaya a pasar a disposición judicial el extranjero detenido, con la mayor precisión posible, para poder preparar posibles comparecencias de testigos ante el Juzgado.

6.- ANTES DE ACUDIR AL JUZGADO:

 

6.1.- Intentaremos recopilar todas las pruebas que podamos cara a la celebración de la comparecencia o vista ante el Juzgado, llamando a familiares y/o amigos, pidiéndoles que nos aporten la documentación a la que puedan acceder, e interesando de ellos estén disponibles para una posible comparecencia ante el Juez.

 

6.2.- Haremos acopio de los informes más recientes y concretos sobre la situación y carencias del Centro de Internamiento para su ingreso en el cual se esté pidiendo la autorización.

 

7.- EN EL JUZGADO:

 

7.1.- COMPROBACIÓN DEL EXPEDIENTE DE SOLICITUD PRESENTADO POR LA AUTORIDAD GUBERNATIVA. El expediente de solicitud debe recoger todos los datos que son necesarios para que el juez tome la decisión, sin necesidad de tener que recabarlos expresamente. Y por ello, deberá incluir:

a).- Copia del expediente de expulsión completo, con las alegaciones en su caso presentadas, recursos interpuestos, pendencia de los mismos, etc., y especialmente el nombre, dirección y teléfono del abogado interviniente en el expediente.

b).- Informe sobre detenciones anteriores del extranjero en el mismo expediente de expulsión y/o anteriores expedientes, en el que se detalle si ya en anteriores ocasiones ha sido objeto de peticiones de internamiento y copia de los autos a que hayan dado lugar tales peticiones. Estancias anteriores en cie, tiempo de duración de dichas estancias, etc.

c).- Consulta telemática a la base de datos de extranjería para comprobar si hay algún expediente en curso que pueda llevar a la regularización del extranjero.

d).- Informe sobre probabilidades de ejecución de la resolución de expulsión, de conformidad a la nacionalidad de extranjero, posesión o no de la documentación del mismo, existencia de convenios de readmisión o no, etc.

e).- Diligencias de detención, valoración de circunstancias, probabilidades de huida, vivienda conocida o no, medios de vida, relaciones familiares, etc.

f) Comprobaremos si existe en la documentación aportada al Juzgado alguna obligada valoración de las circunstancias genéricas y específicas de carácter personal, conforme a la Circular 6/2014 de la Dirección General de la Policía (ANEXO 2), circunstancias sobre la posibilidad real de ejecutarse la repatriación y la Consulta con ACNUR sobre si el país del extranjero es o no un país de riesgo.

7.2.- ENTREVISTA CON EL DETENIDO:

Con el expediente, detectadas sus carencias, y otros elementos, pediremos hablar con nuestro defendido, para comentar con él el contenido del informe e indagar de qué manera cabe o se pueden rebatir algunas de las afirmaciones hechas en el mismo, corroborar datos, etc.

7.3.- ENTREVISTA CON EL FISCAL

Con todo ello, y con las pruebas que podamos obtener o perspectiva de obtenerlas de la entrevista con nuestro defendido, y aunque no es un trámite expresamente previsto, interesaremos mantener reunión con el fiscal para informarle y darle traslado e informarle de los argumentos que, a criterio de la defensa del extranjero, justifican que el ministerio público se oponga a la petición de internamiento, indagar qué sería necesario aportar a su juicio para que se oponga, etc.

7.4.- EN LA VISTA:

 

7.4.1.- PRESENTACION DE CUESTIONES PREVIAS:          

Se harán valer como cuestiones previas, en su caso:

La indicación a Su Señoría de que consideraremos que el artículo 62.1.2º LOEX obliga a la comparecencia en la vistilla de internamiento del Ministerio Fiscal. Asimismo

.- La indicación a Su Señoría de que, por así establecerlo el art. 62.1.párrafo segundo LOEX, y resultar obligado para el Ministerio Público al estar sujeto a la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado, se exigirá la presencia física, so pena de nulidad, del Ministerio Fiscal, en las actuaciones. Que asimismo esa obligación viene dictada en los aa. 505, 797 y 798 de la Lecrim, que si bien no son de aplicación ni tan siquiera analógica, sí constituyen el contexto legal de las exigencias constitucionales en toda medida que se acuerde de privación de libertad, y que la ausencia del Fiscal conllevaría la nulidad de actuaciones, pidiendo la constancia expresa de la alegación.

.- Los indicios de que la detención se haya practicado contra legem, por motivos discriminatorios, por abuso de autoridad, o –en caso de una detención para iniciar expediente-, si la conducción a comisaría se ha hecho a pesar de estar el extranjero documentado. En caso de la existencia de esos indicios o de la denuncia por nuestro asistido de haberse practicado la detención de esa manera, pediremos como prueba el interrogatorio de los policías.

.- Las insuficiencias o deficiencias del expediente de solicitud de internamiento, de conformidad con nuestro análisis conforme al apartado 7.1, así como, en su caso, las protestas que hayamos hecho constar en la notificación del acuerdo conforme al apartado 4. ESPECIALMENTE, SE HARÁ CONSTAR LA PROTESTA POR INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL ACUERDO DE INTERNAMIENTO DE LA CIRCULAR 6/2014 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, si comprobamos que no se han hecho las valoraciones que la misma exige y supra indicadas, en cuyo caso aportaremos al Juez una copia de dicha Circular, que se acompaña como ANEXO 2.

.- Se hará constar la ilegalidad de las condiciones de vida en el Centro de Internamiento en el que se pida el mismo, aportando como prueba documental los informes que hayamos recopilado conforme al apartado 6.2. Se hará constar que con dichos informes queda demostrado que las condiciones del Centro contravienen, en caso de que el informe que aportemos así lo establezca, los siguientes derechos y deberes reconocidos en los aa. 62.1[1]:  

.- A ser informado de su situación durante toda la duración del internamiento.

.- A que se vele por el respeto a su vida, integridad física y salud, sin ser sometidos a tratos degradantes o malos tratos de palabra o de obra, y a que sea preservada su integridad e intimidad, dado que existen contra el personal del centro un cúmulo de denuncias no debidamente investigadas, y por cuanto no se garantiza una persona en cada celda, como sí establece la Ley General Penitenciaria, de aplicación analógica mínima, en sus artículos 13 y 19.

.- A que se permita el ejercicio de cualquier derecho que no sea estrictamente el de libertad de ambulatoria.

.- A que se reciba asistencia médica adecuada, lo que quiere decir, la posibilidad de asistencia médica las 24 horas del día, servicio del que carece el centro.

.- A ser asistidos por los servicios de asistencia social del centro, los cuales a día de hoy sin inexistentes.

Con carácter previo se hará constar en acta que, a juicio de la defensa, el incumplimiento demostrado de los derechos reseñados justifica ya por sí misma la denegación de la autorización de internamiento, al menos hasta que se acredite la subsanación de dichos incumplimientos

7.4.2.- INTERROGATORIO DE NUESTRO DEFENDIDO:

Una vez hecho el interrogatorio por el Juez y por el Fiscal, procederemos a aclarar aquellas cuestiones que le resulten favorables, en relación a:

.- las circunstancias de la detención,

. – situación, tiempo de estancia en España, si ha tenido alguna vez autorización o no, etc.

.- su conocimiento del expediente, si conoce o está en contacto con el letrado, si le ha ordenado la interposición de recursos, etc.

.- disconformidad con el mismo, disposición a recurrir o a continuar con los recursos interpuestos,

.- intentos y gestiones por regularizar su situación,

.- medios de vida, relaciones familiares y/o personales, lugar de residencia, su disposición a cumplir con alguna otra medida cautelar que quepa acordar, especialmente con una presentación periódica.

.- Cualesquiera otros que nos puedan resultar favorables a la libertad.

7.4.3.- PETICION DE PRUEBAS SUPLEMENTARIAS: y/o INFORME.

 

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 115/78 de 07/07/1987 establece que el acuerdo de privación de libertad que se pudiere acortar deberá serlo con todas las garantías, siendo el marco mínimo aplicable las del órden penal[2] El letrado, desde esos parámetros, podrá solicitar en el acto de la audiencia del art. 62.1.párrafo segundo LOEX que se practiquen las diligencias de prueba que se estimen oportunas, tales como la citación de familiares, conocidos, amigos, la recepción de documental que quepa aportar no sólo en ese momento, sino incluso en un plazo razonable de tiempo, y otras, e incluso, sin que pueda ser aplicable la excepción que prevé el 797.8 Lecrim respecto a los miembros de las fuerzas y cuerpos de la Seguridad del Estado, dado que no es aplicable como regla general la Lecrim por no tratarse de una investigación de delito, y si nuestro defendido mantuviera que la detención se ha producido con vulneración de sus derechos constitucionales, se instará la declaración de los miembros de las fuerzas y cuerpos de la Seguridad del estado que practicaron la detención, por ser “imprescindible su nueva declaración” sobre esos aspectos.

De conformidad con el art. 62.1.párrafo segundo LOEX y la obligación que resulta para el Fiscal de la Circular 2/2006, en conexión además con el parámetro contextual y de mínimos del a. 798 Lecrim, el Juez procederá a oír en informe al Ministerio Fiscal y al letrado sobre la solicitud de internamiento, donde haremos constar en acta todos los apartados que consideremos relevantes. En el informe se podrá hacer constar –a juicio del letrado actuante en el caso concreto– la conveniencia de adoptarse otras medidas cautelares alternativas menos gravosas que la privación de libertad, y/o que si finalmente se adoptara la autorización de internamiento, esta lo sea por menos tiempo del máximo legal permitido.

7.4.4.- APODERAMIENTO APUD ACTA.

Aprovechando la presencia en el Juzgado de Instrucción del extranjero y para dejar solventado el problema de la representación procesal, se interesará que, ex art. 24.1 L.E.Civ., sea conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial apoderamiento a favor del Letrado para la interposición de demanda contenciosa administrativa ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

8.- CONTRA EL AUTO DE INTERNAMIENTO, SI FINALMENTE SE DICTARE:

Tres son las fórmulas de recurso que caben contra un auto de internamiento, y apuntamos criterios para optar por una u otra:

.- Recurso de reforma: Sólo se seguirá esta forma cuando

.- hayamos podido detectar del juez dudas suficientes o se nos haya podido sugerir expresamente que con la aportación de algún documento que no se ha podido aportar a la vista, se accedería a la libertad,

.- o hubiéramos podido obtener una prueba muy relevante que documentaremos de alguna manera y que no se pudo practicar u obtener en la vista y creamos que puede revertir directamente el criterio del juez. En ese caso el recurso, con un plazo de tres días, nos debe facilitar la presentación de ese documento.

.- Recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial: Recomendable para todo el resto de casos, con indicación expresa de que debe dársele trámite de urgencia similar al de causa con preso.  (ANEXO 3).

.- Recurso de reforma con subsidiaria apelación: No es recomendable, incluso en aquellos casos en que proceda el de reforma, dado que en la resolución de éste en su caso el juez de instrucción puede introducir argumentos nuevos que convendrá rebatir en el trámite de apelación. Caso contrario (que no introduzca nada nuevo al debate), cuesta poco presentar un escrito de apelación (eso sí, de inmediato) en el que simplemente se diga que se dan por reproducidos los argumentos del recurso de reforma al entender que no han quedado debidamente satisfechas nuestras alegaciones.

En cualquiera de los supuestos de posibilidades impugnatorias, el Letrado puede plantearse la oportunidad de instar del Juez o Tribunal el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del art. 61.1.e) de la LOEX, por infracción del art. 25.3 C.E., en cuanto que la medida cautelar de internamiento preventivo vulnera la prohibición constitucional de que en el seno de procedimientos administrativos no puedan imponerse sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privación de libertad.

9.- DURANTE EL INTERNAMIENTO:

9.1.- Resulta conveniente visitar a nuestro defendido, una vez ingresado en el centro de internamiento, o al menos ponernos en contacto con el servicio de asistencia letrada que el Colegio del lugar donde se encuentre el Centro mantenga, para informar a nuestro defendido de su situación.

 

9.2.- Se indagará periódicamente de las autoridades policiales sobre las gestiones que se realicen por las mismas en realización de la expulsión, y en caso de apreciarse retrasos o falta de diligencia cabrá la petición al juzgado que dictó el internamiento de una revisión del mismo, por hacerse previsible que en el plazo previsto no pueda realizarse la expulsión (ANEXO 4).

9.3.- Estaremos a disposición de nuestro defendido para asesorarle, -bien por teléfono en caso de que pueda utilizarlo sin restricciones o bien mediante visitas al centro o coordinación con los servicios- informarle, y recomendarle la interposición de denuncias, quejas o similares, siempre en colaboración y coordinación con los servicios de asistencia jurídica que cada Colegio debe mantener en los centros de internamiento y/o con las ongs actuantes en ese centro. 

 

9.4.- Garantizar que el internamiento, a computar desde el momento de la detención del extranjero (en línea con lo resuelto por el Auto 257/2008, de 19.06.2008, de la Secc. 2ª de la A.P. de Valencia, en el Rollo de Apelación 242/2008), no dure más de sesenta días (artículo 62.2 LOEX). Durante la vigencia del mismo, es importante destacar que en cualquier momento es posible dirigirse ante el Juez que decretó el internamiento solicitando su revisión. Tal derecho queda recogido en el artículo 62.3 de la LOEX.

Si la Autoridad Judicial acordase el internamiento por un plazo inferior a esos sesenta días, deberá exigirse para su prórroga nueva vista, con trámite de audiencia al interesado, por la aplicación subsidiaria de las prórrogas en la prisión provisional (artículo 505 de la LeCrim), pudiendo aportar a la misma nuevas pruebas con las que acreditar que no existen motivos para el internamiento o su prórroga.

9.5.- Se exigirá del Juzgado que autorizó el internamiento que, dado que somos parte personada, se nos debe dar traslado de la petición de entrega definitiva del detenido para su efectiva expulsión, con antelación suficiente para recibir alegaciones a la misma. Alegar, en su caso, cualquier causa, inicial o sobrevenida, que pueda impedir la expulsión efectiva, como por ejemplo:

.- Comprobar que la expulsión se ha previsto al país de origen y no a un tercer país.

.- Que se ha previsto dentro del margen de los días acordados como de privación de libertad, contados desde la detención, teniendo en cuenta incluso eventuales retrasos.

.- Circunstancias sobrevenidas que impidan o hagan aconsejable el aplazamiento de la ejecución de la expulsión.

.- de nuevo el 57.5 y 6 LOEX con conocimiento posterior.

.- Interposición de contencioso con cautelar o cautelarÍsima pendiente de resolver.

.- Cualquier circunstancia sobrevenida  o no alegada aún del país de origen o del propio interesado que aconsejen la inejecución temporal de la expulsión e impidan la entrega.  

ANEXOS

AVISO IMPORTANTE: LOS MODELOS QUE SE APORTAN SON MERAS PROPUESTAS DE TRABAJO, Y NO SON VÁLIDOS NI POR COMPLETO NI PARA TODOS LOS CASOS, SIN UN TRABAJO DE ADAPTACIÓN DE LOS MISMOS A CADA CASO CONCRETO. SON INSTRUMENTOS DE AGILIZACIÓN DEL TRABAJO DE LOS ABOGADOS, PARA QUE SIRVAN DE BASE, PERO EL DESARROLLO FUNDAMENTAL Y LA ADAPTACIÓN A CADA CASO DEBE CORRESPONDER A CADA ABOGADO

EN EL PRIMER MODELO DEL ANEXO 1 NOS HEMOS EXTENDIDO EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ALEGADOS COMO VULNERADOS POR LA SOLICITUD DE INTERNAMIENTO, PRETENDIENDO SER LO MÁS AMPLIO POSIBLE, PERO DEBE PONDERARSE Y ADAPTARSE A CADA CASO CON LA SUPRESIÓN DE LO QUE NO PROCEDA Y EL AÑADIDO DE LO QUE PROCEDA.

EN EL SEGUNDO MODELO DEL ANEXO 3 HEMOS RECOGIDO TODA UNA SERIE DE ALEGACIONES A DEFECTOS FRECUENTES POR PARTE DE LOS AUTOS O DE LA TRAMITACIÓN DE LOS INTERNAMIENTOS, CADA UNA DE ELLAS ENCABEZADA POR UNAS X, EN SUSTITUCIÓN DE LA NUMERACIÓN QUE CORRESPONDA, PERO NUNCA ESTARÁN TODOS LOS QUE PUEDEN FUNDAR UN RECURSO, POR LO QUE DEBERÁ SER CADA ABOGADO QUIEN LOS DESARROLLE. SI HEMOS INCLUIDO ALGUNOS ALEGATOS ESPECÍFICOS A SUPUESTOS FRECUENTES, QUE SEÑALAMOS EN CURSIVA)

EL TERCER MODELO DEL ANEXO 4 sí es un modelo tipo que puede utilizarse de comodín, dado que lo único que se tiene en cuenta es el factor del tiempo transcurrido, QUE QUEDA A CRITERIO DEL LETRADO CONSIDERAR SI DEBE SER A LOS VEINTE DÍAS, O A LOS DIEZ, O CUANDO ÉL CONSIDERE.

Anexo 1: MODELO DE INTERPOSICION POR VIA DE PROTECCION JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONTRA EL ACUERDO DE INTERNAMIENTO.

 

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO QUE POR TURNO CORRESPONDA

D./Dª……………………………………………………………………………….letrado del Colegio de …………………………. y de Don/Doña ……………, en la representación que acredito mediante designación de oficio en asistencia por turno, y que se ratificará apud acta en su momento procesal oportuno,  ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho,

DIGO:

Que en virtud de este escrito interpongo Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución de fecha ….. de ………. de ….., dictada por el instructor del expediente número ….., en la que se ACUERDA SOLICITAR DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN DE GUARDIA LA MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAMIENTO DE MI MANDANTE, por ser la misma contraria a derecho y causa de lesión para los legítimos intereses de mi representada en los términos que se expondrán.

Que solicito el amparo judicial de los siguientes Derechos Fundamentales:  

.- a LA IGUALDAD SIN SUFRIR DISCRIMINACION POR RAZÓN de  nacimiento,  raza,  sexo, religión, opinión o cualquier otra  condición  o  circunstancia  personal  o social (A. 14)

.-  derecho a la vida  y  a  la  integridad  física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas  o tratos inhumanos o degradantes (A.15)

.-  a la libertad y a la seguridad (a. 17),

.- derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones (a.18),

.- a la libertad de residencia y circulación, así como de salir libremente del territorio (a. 19)

.- a  obtener  la tutela efectiva de los jueces y tribunales  en  el  ejercicio  de  sus  derechos  e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión,a la defensa y a la asistencia de  letrado,  a  ser  informados  de  la acusación formulada contra  ellos,  a  un  proceso  público  sin  dilaciones indebidas y con  todas  las  garantías  a  utilizar  los  medios  de  prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no  confesarse culpables y a la presunción de inocencia (a. 24)

.-  derecho a no  ser  sancionado  por  acciones u omisiones que en el momento de producirse no  constituyan  delito,  falta  o infracción administrativa, según la legislación vigente en el momento, derecho a que penas privativas de libertad  y  las  medidas  de  seguridad estén orientadas hacia la reeducación y reinserción social, derecho a que durante el internamiento que se pide seguir disfrutando de los derechos fundamentales,  a excepción de los que se vean expresamente limitados  por  el internamiento que se solicita,  derecho  a  un  trabajo  remunerado  y   a   los   beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la  cultura  y al desarrollo integral de su personalidad durante el internamiento. Asimismo derecho a que la Administración  civil  no  pueda  imponer  sanciones  que,  directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. (a. 25).

, previstos en los artículos citados  de la Constitución Española, fundamentando este recurso en los siguientes argumentos sustanciales:

            .- La detención y el acuerdo de internamiento subsiguiente se han basado en la pertenencia étnica de mi mandante, y en su pertenencia a determinada nacionalidad con respecto a otras que reciben un trato muy diferente, y de las que no se pide internamiento.

            .- Existen indicios racionales públicos de que el Centro de Internamiento de …………………… carece de los requisitos básicos para garantizar la estancia en el mismo de personas en las necesarias condiciones de higiene, habitabilidad y dignidad humana mínimos, sin que la Administración Pública haya hecho nada para subsanar las denuncias. Someterle a ese internamiento constituye una forma de tortura punitiva y un trato inhumano y degradante, tal y como se prohíben en nuestra constitución y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

            .- El internamiento que se solicita es una vulneración del derecho a la libertad por cuanto el mismo es absolutamente innecesario y/o desproporcionado para el fin que se persigue.

            .- En el centro de internamiento de ……………………… no se garantizan los derechos referidos, se obliga a las personas a compartir habitación con desconocidos, y no existen posibilidades reales de establecer comunicaciones con el exterior en condiciones de intimidad y libertad.

            .- El internamiento solicitado pretende imposibilitar a mi mandante el ejercicio efectivo de su defensa, por cuanto la resolución de expulsión en que se basa no es firme, y expresa la voluntad de recurrirla.

            .- El internamiento solicitado, bajo capa de una medida cautelar, esconde un duro castigo de privación de libertad por estancia irregular en España de un inmigrante, durante el cual y sin embargo, el trato que se recibe es peor que el de los presos por delito, por cuanto no se tiene ninguno de los derechos de un preso, reconocido por la Constitución (trabajo y seguridad social, cultura, desarrollo integral, etc) de forma que constituye una privación de libertad acordada por la Autoridad Administrativa al socaire de una medida cautelar autorizada por un juez.

A este escrito de interposición de Recurso Contencioso-Administrativo se acompañan los siguientes documentos:

1.- Documento de guardia/designación, comparecencia conjunta del letrado y del detenido en el que éste acepta la defensa.

2.- Copia de la resolución impugnada (OJO: NO DEBE ACOMPAÑARSE LA RESOLUCION DE EXPULSIÓN SINO EL ACUERDO DE SOLICITAR EL INTERNAMIENTO) , fue notificada a esta parte con fecha ….. de ………. de …..

Que ante la segura alegación de contrario como cuestión previa de inadmisibilidad del recurso interpuesto, por tratarse el acto recurrido de un acto de mero trámite y no de una resolución, queremos hacer constar que dicho debate ha quedado solventado con anterioridad, de forma favorable siempre a la admisión del recurso, en la siguiente jurisprudencia, entre otras:

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 9-3-2007, rec. 4935/2003

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 30-11-2007, rec. 1725/2004

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 6-10-2006, rec. 4465/2003

TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 6ª, S 4-5-2007, nº 646/2007, rec. 93/2007

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 28-6-2007, rec. 4900/2003

Que por esta parte, la cuantía del recurso resulta indeterminada.

En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 115.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a esta Sala,

SUPLICO: Que tenga por presentado en forma este escrito, junto con los documentos que se acompañan y por interpuesto Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución indicada y solicitado el amparo judicial de los derechos y libertades constitucionales a

.- a LA IGUALDAD SIN SUFRIR DISCRIMINACION POR RAZÓN de  nacimiento,  raza,  sexo, religión, opinión o cualquier otra  condición  o  circunstancia  personal  o social (A. 14)

.-  derecho a la vida  y  a  la  integridad  física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas  o tratos inhumanos o degradantes (A.15)

.-  a la libertad y a la seguridad (a. 17),

.- derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones (a.18),

.- a la libertad de residencia y circulación, así como de salir libremente del territorio (a. 19)

.- a  obtener  la tutela efectiva de los jueces y tribunales  en  el  ejercicio  de  sus  derechos  e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión,a la defensa y a la asistencia de  letrado,  a  ser  informados  de  la acusación formulada contra  ellos,  a  un  proceso  público  sin  dilaciones indebidas y con  todas  las  garantías  a  utilizar  los  medios  de  prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no  confesarse culpables y a la presunción de inocencia (a. 24)

.-  derecho a no  ser  sancionado  por  acciones u omisiones que en el momento de producirse no  constituyan  delito,  falta  o infracción administrativa, según la legislación vigente en el momento, derecho a que penas privativas de libertad  y  las  medidas  de  seguridad estén orientadas hacia la reeducación y reinserción social, derecho a que durante el internamiento que se pide seguir disfrutando de los derechos fundamentales,  a excepción de los que se vean expresamente limitados  por  el internamiento que se solicita,  derecho  a  un  trabajo  remunerado  y   a   los   beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la  cultura  y al desarrollo integral de su personalidad durante el internamiento. Asimismo derecho a que la Administración  civil  no  pueda  imponer  sanciones  que,  directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. (a. 25).

previstos en los artículos citados de la Constitución Española, para que se tramite por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona y, previos los trámites legales necesarios, se dicte sentencia concediendo a esta parte el amparo solicitado.

En ………., a ….. de ………. de …..

Firmas.-

OTROSÍ DIGO: Que, como quiera que la ejecución de la resolución que se recurre, es susceptible de ocasionar daños o perjuicios a mi representada que serían de difícil o imposible reparación, al Juzgado,

SUPLICO: Que acuerde la suspensión de la ejecución de dicha resolución, hasta que no se resuelva el presente recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de la jurisdicción previa tramitación en pieza separada.

En ………., a ….. de ………. de …..

Firmas.-

ANEXO 2

 

CIRCULAR 6/2014 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA

En este punto los protocolos deben  ir acompañados de este importantísimo texto público.

ANEXO 3

MODELO DE RECURSO DE APELACION CONTRA INTERNAMIENTO ACORDADO POR EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN.

 

Internamiento Extranjeros nº …/20…

Instr. …

.

I.- Recurso de Reforma y subsidiaria Apelación contra el Auto de ………………., que

acuerda el internamiento de … en el C.I.E. de ……………….

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE ……………. Nº …

 

…, Letrado en ejercicio colegiado en el I.C.A.V., que en las actuaciones reseñadas supra ostenta, por consecuencia de asistencia en el turno de oficio y por expresa designación que obra en las actuaciones, la representación procesal y defensa de … –ante el Juzgado comparezco y, como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que en fecha 04.01.2015 ha sido dictado Auto por el que, con acogimiento de lo interesado por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, Grupo CECOREX, de la Jefatura Superior de Policía de ………………………………, se autorizó por el Instructor el internamiento de … en el Centro de Internamiento de Extranjeros de ……………., como medida cautelar por el “tiempo … estrictamente necesario, a fin de asegurar la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional decretada en su contra, sin que pueda exceder del plazo de sesenta días” -es el tenor de parte de la PARTE DISPOSITIVA del citado Auto de ………………-.

Y considerando que la decisión que se contiene en el Auto de ……………….., además de que es perjudicial para el Sr. … -lo que es evidente al verse privado de su libertad deambulatoria por una mera infracción administrativa[3], que es la forma en que el ordenamiento jurídico español considera la estancia irregular-, resulta que, de acuerdo con lo que ahora se expone y acredita, no es ajustado a Derecho, tanto por haber sido autorizado el internamiento sin que concurran las circunstancias previstas en el art. 62.1 de la L.O. 4/2000, formulo RECURSO DE REFORMA/APELACIÓN/REFORMA SUBSIDIARIA APELACION contra el mencionado Auto,

MOTIVOS DE RECURSO:

PRIMERO: Descripción de los antecedentes del caso y de las circunstancias que consideremos relevantes para dictar la libertad y que bien han quedado acreditadas, o se acreditan en este acto por no haberse podido acreditar ante el Juzgado de Instrucción.

XXXXXXXXXXX: (solo para recursos de reforma y/o reforma con subsidiaria apelación que se interpongan siguiendo los criterios apuntados) .- SOBRE LA MOTIVACIÓN DEL AUTO DE: PETICIÓN DE QUE SEA COMPLETADA LA MOTIVACIÓN CON LO QUE SE EXPONE Y ACREDITA Y, ANTE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN EL SR. …………………QUE QUEDAN ACREDITADAS, QUE SEA DEJADO SIN EFECTO EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO ACORDADO.

En la mayoría de los casos en los que se recurre la decisión judicial de autorización de internamiento de un extranjero sujeto a un expediente preferente para la expulsión del territorio nacional se opone al mismo la falta de motivación, lo que no acontece en el presente supuesto, ya que el Auto de 04.01.2015 sí está debidamente motivado, aunque el Instructor, al no haber podido tener en consideración las circunstancias concurrentes en el Sr. … que ahora se prueban con la documentación que se aporta, haciendo suyas las apreciaciones de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, autoriza el internamiento preventivo del Sr. … al considerar que es “la única vía para procurar la eventual materialización de la expulsión” –según se contiene en parte del último párrafo del Razonamiento Jurídico Segundo del Auto de ………………….-.

Sin embargo, de la documentación que ahora se aporta, queda evidenciado que no concurre ninguna de las circunstancias que el párrafo segundo del ordinal 1 del art. 62 L.O. 4/2000 apunta como justificadoras de la decisión de internamiento, ya que

.- no existe riesgo de incomparecencia por cuanto que el Sr. … tiene domicilio y posee documentación que lo identifica,

.- no puede argüirse que se haya llevado a cabo actuación alguna por el Sr. … tendente a dificultar o evitar la expulsión dado que por la Administración ni se ha aportado prueba alguna sobre que sean ciertos los antecedentes penales y policiales en los que basa su petición, quedando acreditados los motivos por los que no fue ejecutada en su día la expulsión acordada –

A mayor abundamiento, por un lado, no puede ser obviada la circunstancia de ser el Sr. … ………………………………………………… como se acredita con el DOC. NÚM. UNO-

y, por otro lado, el haber sido el Sr. … ………………………………………………….–

.- No puede ser sujeto de expulsión, por así establecerlo el art. 57.6 L.O. 4/2000, ya que la materialización de la repatriación del Sr. … al Estado respecto del que se le reconoció la protección internacional/en el que sufriría un grave riesgo su vida o integridad, supondría una vulneración del principio de no devolución.

En suma: ante las circunstancias concurrentes en el Sr. … –- debe concluirse que por las mismas queda mitigado el riesgo de fuga y que el internamiento es una medida desproporcionada para la finalidad perseguida, por lo que procede que por S.Sª se revoque y deje sin efecto el Auto de …………………… y resuelva acordando el cese del internamiento y su libertad, sin perjuicio de la adopción de otras medidas cautelares -como puede ser la comparecencia periódico o la retirada del pasaporte e, incluso, la fijación de una fianza ex art. 61.1.f) de la L.O. 4/2000)-.

XXXXXXXXXXXX: Se ha alegado y recibido el placet de S.Sª para solicitar el internamiento el que el mismo carece de medios lícitos de vida. En cuanto a la carencia de medios de vida lícitos, ninguna actividad probatoria ha desplegado la autoridad policial para llegar a semejante conclusión, en este caso en que nisiquiera se les ha tomado declaración policial por falta de intérprete no se entiende cómo se puede acusar de carencia de medios de vida, máxime cuando la jurisprudencia, para huir de la necesidad de una prueba diabólica ha exigido que la “carencia de medios lícitos de vida” se interprete como demostrarse una actividad que sea de por sí ilícita o que el medio de vida sea en sí ilícito (Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 1996, Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de enero de 1991, y Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993). La jurisprudencia, en consecuencia, vuelca en estos casos toda su doctrina sobre la necesidad de motivación, prueba estricta sobre hechos concretos y definidos, nunca sobre conjeturas o deducciones, comunicación y notificación de los mismos, etc. (STS de 29 de mayo de 1991, AR 3902/91; la de 7 de febrero de 1991, AR 1035/91, la de 29 de octubre de 1990, AR 9041/90 a pesar de ser durísima en la aplicación del apartado c); la de 18 de mayo de 1990, AR 3997/90; la de 29 de marzo de 1988, AR 2549/88; la de 13 de febrero de 1988, AR 268/88; y la de 18 de marzo de 1987, AR 1531/87).

XXXXXXXXXXXX: Para analizar la Justicia del internamiento acordado debemos antes hacer una análisis de lo que es la figura misma del internamiento y de cómo ha sido continuamente acotada, hasta la actualidad, y enormemente limitada su aplicación, tanto por las propias leyes como por la doctrina de los Tribunales.

            Así, la propia Ley de Extranjería viene a limitar la figura del internamiento conforme a la situación anterior, y más aún frente a la situación preconstitucional, en la que la ausencia de derechos reconocidos a los extranjeros suponía la posibilidad de un internamiento teóricamente ilimitado y en las mismas celdas que los delincuentes. Así la ley establece un límite de tiempo y la condición de que sea en centros especiales, y siempre bajo la vigilancia y responsabilidad de un juez, puesto que se trata de una privación de libertad.

            Fue la sentencia 115/87 de  7 de julio del Tribunal Constitucional la que vino dos años después a acotar todavía más la figura jurídica del internamiento estableciendo precisamente los requisitos formales y de fondo para que la aplicación de esta figura pueda considerarse conforme al artículo 17 y otros de la Constitución, e indirectamente al artículo 29.1 de la propia Ley Orgánica. Así los requisitos de excepcionalidad, favor libertatis, etc., que deben guiar la decisión del juez, y que suponen en suma que no basta con que se den los requisitos legales del internamiento, sino que debe haber un hecho positivo, más allá que los que formen parte de la infracción de la ley de extranjería, que lo motive, como medida de seguridad, pues como tal se define en el Reglamento de la Ley promulgado mediante RD 1119/86 e igualmente en el artículo 67.1.e) del reciente RD 155/96 de 23 de febrero.

            Apreciamos en el Auto que recurrimos una serie de elementos que nos llevan a concluir que no se ha tenido en cuenta la doctrina del Alto Tribunal, sobre todo cuando se dice que no hay elementos que permitan pensar que no tratará de eludir el expediente, cuando lo que debiera existir es algún elemento positivo del que se dedujera la intención de eludirlo, cosa que no se da. Por ello el Auto es contradictorio con el tenor de la Sentencia citada, que establece que el detenido está en todo momento a disposición del juez, y que éste toma libérrimamente la decisión de proceder o no al internamiento, atendiendo, entre otras consideraciones “A LAS CAUSAS DE EXPULSIÓN INVOCADAS”, en este caso inexistentes, como se ha apreciado del relato de hechos.

Ello supone que no es únicamente competencia de la jurisdicción contenciosa el entrar a valorar la orden de expulsión, aunque en sí misma sólo quepa enjuiciarse por esta jurisdicción, sino que el juez de instrucción debe valorar las causas, sobre si se dan o no, puesto que en caso de que no se den no procede el internamiento, que es medida independiente de la expulsión. El internamiento es en este caso medida absolutamente contraria a Derecho, dicho sea con todos los respetos y con ánimo de defensa, por lo que sólo cabe su revocación e inmediata puesta en libertad.

XXXXXXXX: Afirma el auto que se recurre  que determinadas afirmaciones del internado no se desvirtúan con los documentos presentados, e incluye en ese mismo carácter tanto afirmaciones que conviene y pretendía esta parte desvirtuar como otras en las que no sólo no se pretendía esto sino que se ratifican en el recurso. Así , “que carece de pasaporte y de permiso de trabajo” no se ha pretendido negar, y “que no tiene trabajo (en estos momentos) y que vive a expensas de un amigo” tampoco. Es más, se presentó en el recurso el original de un compromiso firme de oferta de empleo futuro por parte de quien dice ser su amigo y socio y con quien convive desde que a uno de ellos le falló la regularización y no al otro.

Añade además que “más si cabe cuando han sido contradichas por el propio recurrente” sin que se sepa en que consiste esa contradicción, o qué afirmaciones se contradicen.

No fija por último los hechos o la situación de hecho que le permita emitir el auto de internamiento, ni en el auto primigenio, que es prácticamente un modelo al uso sin adecuacióna al caso concreto, ni en el auto en que niega la reforma, por lo que debemos hacer recopilación en este momento de cuál es la situación de nuestro defendido, que contradice claramente lo afirmado en el auto:

……………………… es persona que, si bien se encuentra en España sin permiso de trabajo ni residencia, ha intentado en repetidas ocasiones regularizar su situación. No es cierto que carezca de medios de vida, pues aparte de contar con el apoyo de amigos, es socio capitalista de un restaurante, de cuyos beneficios participa, lo que, aparte de su declaración, en la que tan sólo pretende lógicamente eludir la acusación de trabajar sin permiso de trabajo, se ha demostrado con el contrato de arrendamiento de local en el que aparece él como firmante y socio. El trabajar sin permiso de trabajo o no es algo que no procede enjuiciar en este momento, pues sólo cabe el internamiento, conforme establece el artículo 62 de la LOEX si se incurre en los apartados a), d) y f) del 53.1, a) y b) del 54 y 57.2, siendo el trabajar sin permiso una incursión en el 53.b). Dicho de otra manera, puesto que aunque quedara diáfanamente claro y demostrado que trabajaba sin permiso no procedería el internamiento por ello, no cabe en este procedimiento sobre el internamiento entrar a valorar la cuestión.

XXXXXX: Porque, pese a lo que afirma el auto, sí procede y es necesario que el juez de instrucción al que se le solicita por parte de la autoridad gubernativa el internamiento de un extranjero para su expulsión entre a valorar y a juzgar sobre si es cierto que concurren las causas de expulsión previstas en los supuestos legales, y si estas concurren suficientemente como para dictar la expulsión, pues así lo ha establecido claramente el Tribunal Constitucional en su, por todas, Sentencia 115 de 7 de julio de 1997, en la que vino a establecer los límites interpretativos dentro de los cuales, y sólo dentro de ellos, puede ser salvado como constitucional tan dudoso artículo, y dice así: “El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren al caso (…), la causa de expulsión invocada”.

            No es adecuada, conforme a la jurisprudencia del alto tribunal, la interpretación de que la intervención judicial es meramente de autorización sin entrar en el fondo del asunto. Es obligación del juez de instrucción el tener en cuenta si las causas de expulsión invocadas son o no ciertas, justificadas y suficientes. En el bien entendido de que esto no es contradictorio con la competencia que corresponderá en su momento al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, puesto que el juez de instrucción no entra a valorar la expulsión en si misma, sino la necesidad del internamiento, para el que deben concurrir muchos más requisitos que la mera incoación de la orden de expulsión, como establece la ley de extranjería y considera suficiente el Juzgado 8.

XXXXXXXXX:: Sobre las cuestiones planteadas en la vista.

Como primer fundamento debemos exponer la total y completa INCONGRUENCIA OMISIVA del Auto aquí recurrido, trayendo a colación la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 169/2008 de 15 de diciembre de 2008 en que establece dos cuestiones que conviene aquí recordar, en aplicación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 CE:

            1.- El Auto de internamiento de extranjeros debe estar debidamente motivado, y ello supone mantener una congruencia con todos los elementos planteados en la litis, dándoles oportuna respuesta y contestación.

            2..- Ni el Juzgado primero, ni la Audiencia Provincial después, podrán eximirse de dictar Sentencia por el hecho de que “haya quedado vacía de contenido” al haber sido ya expulsado el extranjero o puesto en libertad por exceder el tiempo de los cuarenta días. En la misma línea, la STCO 72/2009 de 23 de marzo es obligación asimismo de la Audiencia el resolver el presente recurso aunque sea expulsado y/o puesto en libertad antes.

En la tramitación se presentaron y se hicieron constar EN Acta, por parte del letrado actuante las alegaciones que en resumen fue la falta de necesidad del internamiento y la falta de adecuación de la situación del detenido con los parámetros expuestos en el artículo 62 de la LOEX de forma que ni el declarante había hecho nada para impedir la ejecución, ni resulta un peligro para el orden público ni tiene antecedentes computables a los efectos, ni existe riesgo de incomparecencia por tener un domicilio conocido y además tener incautada su documentación la autoridad policial. 

Pues bien, el Auto que se recurre parte de la base de que

.- hay una resolución de expulsión notificada,

.- la policía basa su solicitud sobre la indocumentación del extranjero cuando este hecho no es cierto, puesto que la propia policía de Valencia es quien le incautó la documentación en su día,

.- No se ha ejecutado la orden por no haber sido habido el extranjero

.- carece de arraigo

Se entiende de esa manera que se fundamenta el internamiento en el motivo de “el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión” , así como otras circunstancias concurrentes en las que habría que encuadrar la falta de arraigo, aunque quizás ésta se refiera a una implícita motivación de proporcionalidad de la medida.

Pues bien, la suposición de que la orden de expulsión no haya sido todavía ejecutada por no haber sido habido el extranjero, si bien es cierta en un sentido literal, nos obliga a analizarla más en profundidad para ver a quién es atribuible la responsabilidad por esa circunstancia. Implícitamente se atribuye al extranjero, pero lo cierto es que la autoridad gubernativa no se molesta en acreditar qué actuaciones haya podido llevar a cabo para ejecutar esa orden de expulsión.

Lo más probable es que esa falta de acreditación procede sencillamente de que no se ha hecho absolutamente nada para ello, limitándose la policía a sentarse a esperar confiando en que el extranjero vuelva a caer en sus manos. La responsabilidad de que alguien contra quien pesa una orden de expulsión ejecutable desde hace más de un año no es de ese alguien, que tiene el legítimo derecho a no presentarse voluntariamente, sino de esa dejadez policial.

Por tanto, la adopción de una medida tan lesiva de sus derechos como esa, sobre la base de algo de lo que no es responsable constituye un grave error de valoración.

En este caso la autoridad se limitó a incautarse del pasaporte, pero podría haber optado por otras medidas cautelares distintas que le hubieran permitido tener en su poder al extranjero de forma mucho más directa y eficaz, como la presentación periódica, o hubieran podido reflejar en una diligencia el intento – si es que se hubiera dado – de búsqueda del extranjero a su domicilio.

La concesión del internamiento en estos casos es un premio a la negligencia policial.

XXXXXXXXX:: Sobre las cuestión previa planteada de incumplimiento por el centro de los derechos del artículo 62.bis LOEX.

Como primer fundamento debemos exponer la total y completa INCONGRUENCIA OMISIVA del Auto aquí recurrido, trayendo a colación la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 169/2008 de 15 de diciembre de 2008 en que establece dos cuestiones que conviene aquí recordar, en aplicación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 CE:

            1.- El Auto de internamiento de extranjeros debe estar debidamente motivado, y ello supone mantener una congruencia con todos los elementos planteados en la litis, dándoles oportuna respuesta y contestación.

            2..- Habiéndose planteado una cuestión previa de legalidad del internamiento solicitado por el incumplimiento de la Ley Orgánica en su declaración de derechos de los internos, demostrado con los informes desplegados que no se informa adecuadamente a los internos sobre su situación, no se vela suficientemente por su integridad , y desde luego no se respeta su intimidad y dignidad al obligarles a estar en habitaciones colectivas cuando la propia Ley penitenciaria garantiza las habitaciones individuales, con restricción de otros derechos que no sólo el de libertad deambulatoria, sin asistencia médica completa y sin asistencia social garantizada por la Ley, existe claramente un conflicto de legalidad y un conflicto de intereses legales que debe ser dirimido por la autoridad judicial. Por un lado la Ley prevé la posibilidad del internamiento, PERO SOMETIDO A UNAS CONDICIONES, QUE DEBERÁN DARSE CON CARÁCTER PREVIO, y el mismo no es sino una medida cautelar para facilitar la eficacia del trabajo de la Administración, de la que depende asimismo el cumplimiento de esas condiciones, por lo que la única forma lógica de dirimir ese conflicto es que no se autorice el internamiento, como se solicita por la defensa, en tanto no se acredite la subsanación de los defectos legales acreditados.

3,.Todo conflicto de intereses legales debe resolverse, conforme al “principio de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental”, conforme establece el TCO en reiteradísima jurisprudencia (Vg. la STC 34/73 de 6 de mayo; STC 159/1986: “la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los limites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido mas favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos”.)

XXXXXXXXXXX:

En la tramitación se presentaron y se hicieron constar EN Acta, por parte del letrado actuante las alegaciones que en resumen fueron cuatro:

            .- La reclamación policial se encuentra absolutamente desprovista de dcumentación, limitándose a pedir el internamiento por existir una expulsión, pero sin acompañar el expediente administrativo de expulsión, cuanto menos, que permita dirimir muchas cuestiones necesarias.

            .- Se acredita que la expulsión estaba sometida a recurso contencioso-administrativo cuya vista se iba a celebrar en breve, con derecho del detenido a acudir a la misma, y probable entorpecimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto se favorece la ejecución de una resolucion que va a ser sometida en brevísimo plazo a tal tutela.

            .- La falta de prueba de la necesidad de la medida por parte de la autoridad solicitante, prueba que debe recaer en ellos, y nunca invertirse su carga.

            .- Protesta por informar el fiscal sin siquiera esperar a que estuvieran formuladas las alegaciones del letrado y por supuesto sin leerlas ni escucharlas.

Pues bien, el Auto que se recurre no dice ni una sola palabra sobre todo ello, ni tan siquiera de forma implícita o somera y concisa, sino que se da la total callada por respuesta en los elementos presentados, y que a efectos del Recurso de Apelación damos por reproducidos.

Es particularmente importante que la Audiencia Provincial comience a dictar una doctrina uniforme en estas cuestiones, pues la actitud completamente dispersa y dispar de los Jueces de instrucción en esta materia, junto con su enorme permisividad casi general a la hora de conceder las solicitudes policiales sin cuestionárselas mínimente están además sumiendo en la indefensión a los extranjeros que se ven en este brete.

XXXXXXXXX:

Ha cundido la costumbre, avalada lamentablemente por muchos jueces, como en el Auto que ahora recurrimos, de que la petición de internamiento se acompañe de un atestado en el que figura únicamente la reseña de una resolución de expulsión –  a veces ni tan siquiera una copia de la resolución, aunque en este caso la copia de la resolución sí se aportara, pero sólo eso —  sin más datos que, si acaso, la fecha y el órgano que la dictó, y la petición de internamiento, sin molestarse en acompañar al expediente documentos que deberían ser esenciales para la toma de decisión de privación de un derecho fundamental como es el de la libertad en el marco de un expediente administrativo, como serían, entendemos que de forma imprescindible: el expediente administrativo completo, con las alegaciones presentadas en su día contra el mismo, los posibles recursos administrativos que se hayan interpuesto contra la expulsión, la constancia de pendencia de posibles recursos jurisdiccionales, la posible toma en el mismo marco de otras medidas cautelares – detalle de enorme trascendencia, por cuanto el cumplimiento o incumplimiento de una medida anterior puede ser muy ilustrativo de la disponibilidad que haya respecto del individuo y justifique o no tan gravosa medida, y por cuanto además el artículo 60 de la LO 4/2000 sólo permitía en el momento de incoarse el expediente la adopción de “alguna” medida cautelar, en singular, excluyendo por tanto la adopción de otras medidas como el internamiento si hay otras adoptadas previamente, como la retirada de pasaporte, ya adoptada  –. Documentación toda ella que no le supone a las autoridades policiales que piden el internamiento ninguna dificultad aportar, máxime cuando se trata de las mismas autoridades de Valencia, y que ayuda a dilucidar cuestiones básicas sobre las que, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe resolver el Juzgador al que se somete la cuestión. Mal va a resolver sobre ellas si por un lado quien puede aportárselas no se las aporta y la otra parte acaba de ser detenida en la calle y no tiene por qué tener un acceso rápido y fácil a las mismas.

La ausencia de actividad probatoria alguna previa por parte de la autoridad gubernativa, que más adelante comentaremos, se une así a la total ausencia de elementos esenciales que deben dirimirse por el Juzgador: ¿qué pasará si se pretende ejecutar una expulsión caducada, o que ni tan siquiera ha sido notificada al extranjero? ¿Qué si contra la misma se ha interpuesto un recurso de reposición en el que se pide la suspensión de la resolución hasta que se conteste, y está pendiente? ¿Acaso recae sobre el extranjero la obligación de acreditar todo ello, por otra parte algunas de estas cuestiones imposibles, cuando estamos ante una medida tan gravosa a los derechos fundamentales que la carga de la prueba recae en el que la solicita y no cabe invertirla falsamente?.

La indefensión está servida, puesto que la acusación se limita a la existencia de una orden de expulsión, y el Tribunal Constitucional expresamente dice que deben valorarse “las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de huida o cualquier otra que el Juez estime relevante” sobre la base de los principios de excepcionalidad, indispensabilidad, libertad del juez y necesidad de la medida.

Párrafo aparte merece la afirmación del TCO de la libertad del juez, que no sólo lo es respecto a la petición de internamiento de la autoridad, que en nada le vincula, sino también respecto del Ministerio Fiscal, que una vez más confunde en este caso su función.

El Auto recurrido, en su breve incursión en el caso concreto, se dedica a exigir al extranjero que demuestre y acredite lo que una persona que fue detenida sorpresivamente la tarde del día anterior y ha estado incomunicada hasta esa misma mañana es sencillamente imposible que acredite en ese acto, olvidando el principio fundamental de que quien acusa – en este caso quien pide el internamiento bajo la acusación implícita de que va a eludir una acción que ni tan siquiera han hecho nada por llevar a cabo – es quien tiene que demostrar, y no al contrario.

Procede, por tanto, corregir el criterio del auto impugnado y  su anulación.

XXXXXXXXXXXXXXXXXX:

 Si bien son ciertos y correctos los fundamentos jurídicos expresados en el Auto en su ordinal primero, los mismos adolecen de un adecuado desarrollo acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la misma que cita.

Según esta Sentencia lo que debe valorarse no es la existencia o no de razones para una orden de expulsión, o la existencia de tal orden de expulsión, la cual se constituye en una resolución administrativa que corresponderá enjuiciar en su caso al Juzgado de lo Contencioso, pero por ello mismo, el Tribunal Constitucional lo que establece es que el control jurisdiccional del internamiento en caso de orden de expulsión va por otra dirección distinta, y por tanto lo que no se puede es caer en la concomitancia de argumentos. Decimos esto por la incidencia del Auto en señalar la carencia de arraigo de nuestro defendido. Claro está, si tuviera arraigo no se le debería haber dictado a orden de expulsión, que lo es por mera estancia irregular y no por otro motivo, con lo cual el que cuente o no con arraigo no puede ser trascendente a la hora de determinar el internamiento, salvo que caigamos en el círculo vicioso y en contradecir al Tribunal Constitucional. Dicho de otra manera, si tenemos en cuenta que no tiene arraigo para autorizar el internamiento para una expulsión por no tener arraigo es casi como decir que toda orden de expulsión, por el mero hecho de existir, justifica el internamiento, que es el mensaje contrario precisamente al que expresa en su Sentencia y doctrina el Tribunal Constitucional.

XXXXXXXX:

Dos aspectos debemos tener en cuenta: primero la trascendencia del factor “arraigo” en cuanto a acordar o no el internamiento, y segundo la realidad o no del arraigo de nuestro mandante, que no corresponderá probar a él.

Respecto al primer aspecto, dice el Tribunal Constitucional que lo que debe tenerse en cuenta a la hora de conceder o no el internamiento es “El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión.” Por tanto, el arraigo puede y entendemos que debe ser tenido en cuenta a la hora de decidir sobre si autorizar el internamiento, pero no en sí mismo ni de forma absoluta, sino sólo en la medida en que la falta de arraigo vaya a redundar en una posible deducción de mayor probabilidad de elusión ilícita a la acción administrativa. Dicho de otra manera, la supuesta falta de arraigo debe indicar que el interesado no va a poder ser localizado, no se puede adoptar otras medidas cautelares más respetuosas con la libertad, no va a comparecer a llamamientos, no va a poder ser localizado de nuevo, etc., siempre desde el criterio del “favor libertatis” establecido en la misma sentencia citada. En este caso, aunque ciertamente el arraigo de nuestro mandante no sea muy evidente, no cabe presumir de su falta que vaya a realizar actuaciones tendentes a evitar su expulsión.

Por todo ello, el Auto debe ser reformado y puesto en libertad nuestro mandante.

XXXXXXX:

Debemos denunciar, además, el incumplimiento manifiesto por parte del Ministerio Fiscal de la Instrucción de Fiscalía General del Estado 6/1987, recordada y reiterada en todas las instrucciones de la Fiscalía relativas a la extranjería, y en la que, tomando como criterios los mismos que los de la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada, insta a los fiscales a pedir la libertad de las personas en vigilancia de los derechos fundamentales, sin confundir el interés público con el interés administrativo, y aplicando el favor libertatis.

Por el contrario, el Ministerio fiscal informó a favor del internamiento sin siquiera estar presente en la declaración.  Se deja llevar por la inercia administrativa, confundiendo su papel con el de la Abogacía del Estado y olvidando por completo su responsabilidad en la vigilancia de los derechos fundamentales de la persona frente a una potestad de la que tantas veces abusa la Administración, entre ellos el derecho a la libertad,  y por concederlo todo – claro, a la autoridad — a quien nada ha demostrado ni se ha molestado en aportar, y negando el pan y la sal – la libertad – a quien ostenta sin duda la posición más debil y de mayor dificultad probatoria.

Cualquiera de las medidas alternativas del artículo 61 hubieran sido más respetuosas con el derecho a la libertad de la persona, e igualmente eficaces.

XXXXXXXXXXXXXXXX: PARA TODOS LOS CASOS EN QUE SE ACUERDE EL INTERNAMIENTO POR SESENTA DÍAS:

En el dictado del Auto que, de conformidad con la reciente Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª de 19/06/2008, rollo 242/08, la privación de libertad acordada NO PUEDE SER DE SESENTA DÍAS, SINO QUE DEBE DESCONTARSE DE ESA CIFRA TANTO EL TIEMPO QUE YA HA TRANSCURRIDO DETENIDO EL EXTRANJERO PREVIO A SER PUESTO A DISPOSICIÓN, COMO EL QUE EN SU DÍA ESTUVO DETENIDO CUANDO SE INCOÓ EL EXPEDIENTE DE EXPULSIÓN – claro que estos últimos no los podemos conocer porque nada ha aportado la policía al respecto.

Los sesenta días de internamiento son una única medida cautelar, expresamente limitada por la Ley en su artículo 62.2, que afirma que no puede exceder de sesenta días, y la citada Sentencia da la clave de cuál debe ser el espíritu de interpretación restrictiva y cómo toda privación de libertad anterior por la misma causa debe ser computada y abonada.

Por ello, nada establece que el Juez deba dictar el auto de autorización de internamiento por sesenta días, SINO QUE EL PRINCIPIO DE PLENA LIBERTAD DEL JUEZ Y DE SER ÉSTE GARANTE DE LA LIBERTAD DE LA PERSONA, Y QUE POR TANTO ÉSTA NO SEA PRIVADA DE ELLA SIN NECESIDAD, OBLIGA A QUE—en el excepcional caso en que quepa autorizarse el internamiento – ÉSTE SE LIMITE A PERIODOS MÁS CORTOS, SIN PERJUICIO DE QUE SEAN PRORROGABLES SI ASÍ LO PIDE LA AUTORIDAD Y JUSTIFICA QUE EN LA PRÓRROGA VERDADERAMENTE SE VA A EJECUTAR LA EXPULSIÓN, SIEMPRE CON ESE LÍMITE MÁXIMO.

Por tanto, y a mayor abundamiento de lo antes dicho, es necesario que la policía aporte a la petición de internamiento todo el expediente administrativo y el historial del mismo, donde conste asimismo, entre otras muchas cosas, si en el momento de la incoación ya estuvo detenido y por cuánto tiempo, computarlo el juez y sumarlo al tiempo en que haya estado detenido previa a su puesta a disposición, concediendo, en su caso, el internamiento SÓLO POR UN TIEMPO PRUDENCIAL, PRORROGABLE POR EL TIEMPO QUE RESTE HASTA EL MÁXIMO DE LOS SESENTA DÍAS de privación de libertad total, y no, como ha hecho el Juzgado de Instancia, que todo parece apuntar que se van a interpretar como a partir del dictado del Auto, cuando nuestro mandante ha estado detenido bastante tiempo antes antes.

XXXXXXX:

Nada se dice tampoco de la alegación de respeto a otro órgano jurisdiccional en su actividad y a la posible interferencia del internamiento sobre la Sentencia que está a punto de darse, como se acreditó oportunamente con copia del señalamiento de juicio contra la expulsión A LA SEMANA SIGUIENTE DE LA PETICION DE INTERNAMIENTO, Ni al necesario respeto al derecho que tiene esta persona de asistir a esa vista, derecho que desde su internamiento forzoso le va a resultar imposible ejercer.

Procede, por tanto, de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que me dirijo, corregir el criterio del auto impugnado y  su anulación.

XXXXXX

Parte el Auto de que se ha notificado la resolución de orden de expulsión y ésta no se ha cumplido, lo cual es falso o inexacto.

Es claro que la notificación por edictos es una ficción jurídica para evitar la elusión de eficacia de las resoluciones administrativas mediante la elusión de notificaciones, necesarias siempre para su eficacia, pero ello no puede considerarse nunca como una notificación cierta y efectuada personalmente a los efectos de que se haya dado oportunidad a la persona de un cumplimiento voluntario.

Por otra parte, la notificación por edicto adolece de un defecto esencial en derecho de extranjería, que la convierte en nula de pleno derecho. Puesto que el artículo 22 de la Ley establece la asistencia de letrado en todo expediente que pueda llevar a la expulsión de un extranjero es seguro que éste tuvo letrado en la incoación del procedimiento, como así se alegó además en la declaración. Sin embargo, en lugar de notificar al letrado personado, se notifica en edictos, lo que viene a contravenir las normas de notificaciones del artículo 58 y 59 de la L 30/92. Ello además de que la notificación también debe hacerse a presencia de letrado.

De hecho, el letrado asistente lo fue en notificación de la resolución hecha en esa Comisaría, lo que hubiera sido innecesario de ser válida la notificación por edictos hecha por la Subdelegación del Gobierno. Por tanto, el punto de partida del Auto de que “no se ha cumplido dicha resolución y resulta necesario el internamiento” no es aceptable, pues la única notificación válida efectuada, la única oportunidad – mejor dicho inoportunidad — de cumplimiento voluntario se había dado ya detenido el extranjero.

Procede por tanto anular el internamiento acordado, por lo que

XXXXXXXX:

El Juzgado en su Auto se limita a hacer una valoración de si concurre o no la estancia irregular del extranjero en España, desestimando cualquier otra alegación relativa a otras cuestiones. Así, el desarrollo lógico del Auto es el siguiente: f.d.1º: La Ley permite la expulsión si hay estancia irregular; f.j. 2º: la ley permite internamiento si hay estancia irregular. 3º: Hay estancia irregular pues no se otorga credibilidad a los intentos por presentar documentación. Tan sólo se valora que no obsta al internamiento la pendencia de una causa penal cuyo juicio debe celebrarse el próximo día 4 de julio, habiendo comparecido a comparecencia apud acta el interesado durante largo tiempo.

El razonamiento no es otro que, constatando la existencia de causa de expulsión, autorizar el internamiento.

Pues bien, esta línea argumental del Auto ha sido expresamente rechazada por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 115/87 de 7 de julio, en la que se establece que

“El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión.”

“Ha de decirse que el internamiento del extranjero “debe regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como medida cautelar” (STC 41/1982 de 2 julio). La S 12 marzo 1987 ha sostenido que este carácter excepcional exige la aplicación del criterio hermenéutico del “favor libertatis”, lo que supone que la libertad debe ser respetada salvo que se estime indispensable la pérdida de libertad del extranjero por razones de cautela o de prevención, que habrán de ser valoradas por el órgano judicial.”

“…no es la sustanciación del expediente de expulsión, sino las propias circunstancias del caso, por razones de seguridad, orden público, etc., las que han de justificar el mantenimiento de esa pérdida de libertad, siendo el Juez, guardián natural de la libertad individual, el que debe controlar esas razones.”

            El internamiento acordado en este caso se ha regido por el espíritu contrario a lo que establece el constitucional, pues lo único valorado ha sido “la sustanciación del expediente de expulsión”, sin regirse por principio alguno de excepcionalidad ni por criterio de favor libertatis, ni valorar “la situación personal del extranjero, la mayor o menor probabilidad de huida” y otras muchas situaciones relevantes.

            Prueba final de todo ello fue que, habiendo llegado la sobrina del detenido –- residente legal en convivencia familiar con el mismo y madre de un español – para prestar declaración, y ofreciéndose para ello, el Juez rechazó informalmente dicho ofrecimiento afirmando que no hacía falta.

XXXXXXXXXXXXX:

………………… tiene domicilio conocido, ha comparecido durante meses a comparecencias apud acta a los juzgados (cosa fácilmente comprobable por el Juzgado, pues hasta se le dice ante qué juzgado), tiene familia próxima con la que convive y que está en situación regular (un sobrino y su esposa, padres además de un niño español, al que contribuye a cuidar cuando sus padres se van a trabajar) y otra familia tan cercana como su madre, enferma y de edad, a la que también contribuye a cuidar. Manifiesta ganarse la vida, si bien en su situación es perfectamente comprensible que ello no sea con un trabajo fijo. Todo ello se hubiera podido demostrar con la testifical de la sobrina del detenido, Dª ……………………………………………………….., con su mismo domicilio.

En estas circunstancias concurren una serie de valoraciones de hecho y de derecho que no pueden eludirse:

De hecho: la probabilidad de huida de su domicilio o de las medidas alternativas al internamiento que cabe acordar – presentación apud acta, habiendo precedentes de su cumplimiento — es inexistente; el internamiento no sólo afecta a la persona sino a terceros interesados directamente, como son los familiares que conviven con él.

De derecho: con el mismo escrúpulo excesivo – como luego comentaremos – que el Juzgador demuestra por no invadir las competencias del Juzgado Contencioso, cabe valorar que, lejos de ser evidente la necesidad y univocidad de la expulsión, el cúmulo de factores de hecho destacados deben ser valorados – y para ello se debe dar oportunidad de que se valoren efectivamente – por un Juzgado Contencioso, habida cuenta de la manifiesta oposición de D. ………………….. a la expulsión, la articulación de defensa, y la oferta de conmutación de sanción por multa implícita en las declaraciones. Autorizar el internamiento en estas condiciones es casi impedir al Juez de lo Contencioso que pueda entrar a valorarlas con la debida efectividad que exige el derecho constitucional. El artículo 57 que se cita no establece la sanción de expulsión como preferente, sino como secundaria o subsidiaria, siendo articulable por tanto sólo cuando razones de peso aconsejen no recurrir a las sanciones pecuniarias establecidas como ordinarias por el artículo 55. Así lo han entendido CONDE PUMPIDO, DE CORDOBA, DE MATEO Y SANZ (Tratado practico de los procesos de extranjería. Bosch. Barcelona, 2002. Pg 1920), y la inmensa mayoría de la doctrina. Todo ello no viene sino a abundar en la postura del TCO supra señalada de que no basta que concurra la causa de expulsión para dictar el internamiento, sino que se deben tener en cuenta toda otra serie de elementos distintos, como los que hemos señalado en el párrafo anterior y que hacen improcedente el internamiento en este caso.

XXXXXXXXXXX:

En primer lugar, sobre la aportación de documento acreditativo de la nacionalidad, confiamos que en Autos, como así debe ser, figure una copia completa del expediente en el que se ha incoado la expulsión a nuestro mandante. Así podrá verse que la única razón por la que no se ha aportado el pasaporte de D. ………………………… es porque en aplicación del artículo 61. 1.c) de la LO 4/2000 reformada por la LO 8/2000 la misma autoridad que le incoa el expediente le ha retenido y retirado el pasaporte. Lo normal es que una copia del mismo le haya sido entregada a su Señoría junto con la petición de internamiento, en el marco de la copia del expediente administrativo. En cualquier caso, en el escrito de incoación, figura claramente la diligencia de retención de pasaporte.

            En segundo lugar, sobre que no se aporte garantía alguna que hubiere podido determinar la sustitución del internamiento “por otras medidas alternativas art. 61 de la referida Ley”, dado que ya se ha adoptado la retirada de pasaporte, la detención y el internamiento sólo nos restan dos. La presentación periódica y la residencia obligatoria. En ese sentido, nuestro mandante ofrece, como se verá más adelante, un compromiso de residencia en el domicilio de su hermano, en la Calle …………………….. de …………………. y manifiesta no tener ningún problema en personarse con la periodicidad que sea necesaria sea ante el Juzgado sea ante la Comisaría de Policía de dicha capital, en tanto se sustancie el expediente o pueda proceder a su retorno voluntario a su país de origen.

            En tercer lugar, sí se aportó una referencia de un familiar, si bien éste no ha podido presentarse ante el Juzgado al que me dirijo por residir a ………….. kms. Se trata de su hermano …………….., del que se solicitó como práctica de prueba se oficiara no su localización, puesto que localizado está, sino la comprobación de la veracidad de su presencia en ……………….. Visto que no se practicó tal prueba hemos adoptado como medida alternativa la de que el Sr. …………………… comparezca ante el Juzgado de Guardia de su localidad, haciéndose cargo de su hermano, al que se muestra dispuesto a ir a visitar y recoger a ………….., ofreciendo su domicilio a los efectos oportunos y acreditando su capacidad.

            Se adjunta copia de la comparecencia ante el Juzgado de Instrucción nº .. de ………………………….en funciones de Guardia, de D………………………., con el suplico a dicho Juzgado de que se remita testimonio de la propia comparecencia y lo aportado a la misma al Juzgado al que me dirijo.

XXXXXXXXXXXXXXXX:

La improcedencia de la medida de internamiento no siendo posible ejecutar la expulsión resulta palpable y evidente. Si el internamiento no es sino una medida cautelar dirigida única y exclusivamente a la expulsión, no cabe dictar un internamiento si no puede ejecutarse esa expulsión.

Los indicios e informes de público conocimiento (respuesta a preguntas parlamentarias del gobierno) acreditan que “de los 13.241 inmigrantes que pasaron por un CIE en 2011, sólo 6.825 fueron expulsados”, es decir, en torno a la mitad no son expulsados, o lo que es lo mismo, en torno a la mitad de los que son internados lo son inútil e innecesariamente.

 

El letrado en la vista hizo constar protesta por la ausencia en la documentación de petición de internamiento de un cálculo o informe de previsibilidad de la expulsión de mi mandante, en atención a su nacionalidad, documentación y otras circunstancias, lo que constiuye, y más a la vista del dato aportado,  una imperdonable negligencia que impide al juez valorar ese elemento tan trascendente.

 

La única solución a tal negligencia en concordancia con el favor libertatis es que se deniegue la solicitud de internamiento y se acuerde la inmediata puesta en libertad del detenido.

XXXXXXXXX (PARA INCLUIR EN TODOS LOS RECURSOS:
 
 Dado que es probable que este recurso no se haya resuelto cuando el internado se encuentre ya en libertad, puesto que no cabe que su internamiento se alargue más allá de los sesenta días que establece la ley, o porque se encuentre en su país tras ser ejecutada la orden de expulsión, hemos de decir que en interés de la Justicia, y en la conveniencia de establecer una doctrina coherente en los Juzgados de Instrucción de la Provincia de Valencia, procederá resolver este recurso, dictando la improcedencia del internamiento en el caso que nos ocupa. Así lo establece además, la Sentencia del Tribunal Constitucional de STC 072/2009, de 23 de marzo de 2009

ESPECÍFICO PARA EXPULSION POR EL 57.2 CON PETICION DE INTERNAMIENTO A LA SALIDA DE LA CÁRCEL:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX: Nos encontramos en este caso con que:

.- El expediente se incoó en la cárcel de …………… donde se encontraba preso mi mandante el día ………………. por un procedimiento preferente que concede tan sólo 48 horas para la presentación de alegaciones. Dado que se tenía constancia de la condena desde el inicio de su cumplimiento, hace ya ………….. meses, NADA IMPEDÍA A LA AUTORIDAD GUBERNATIVA, SI NECESITABA TENER LOCALIZADO A NUESTRO MANDANTE, HABER INICIADO EL EXPEDIENTE MUCHO ANTES..

.- Se notificó la resolución en la misma prisión el pasado día ……………

.- Se ha dispuesto, por tanto, de una antelación de ………………… días desde la fecha de la resolución hasta la puesta en libertad por cumplimiento de condena, y en todo ese tiempo la autoridad gubernativa pretende que no ha tenido tiempo de realizar los trámites para ejecutar la expulsión, Y QUE NECESITA PRIVAR DE LIBERTAD A ESTA PERSONA POR SESENTA DÍAS MÁS PARA QUE PUEDA TENER ESE TIEMPO, QUE ADEMÁS SI NO HA TENIDO CON ANTELACIÓN HA SIDO SÓLO POR SU PROPIA NEGLIGENCIA.

Tampoco se explica por qué no se hizo antes. Si calculan que para tramitar el expediente y expulsar a un extranjero de la nacionalidad de nuestro mandante les hace falta ………… semanas/días (tiempo desde la incoación hasta el presente+60 dias de internamieonto), lo que tienen que hacer no es pedir un internamiento que prolongue la situación de libertad, sino iniciar los trámites sesenta días antes

La concesión del internamiento, además de premiar la negligencia policial, haría recaer en forma de prolongación de su privación de libertad sobre nuestro mandante esa negligencia en la que ninguna responsabilidad ha tenido. 

La valoración del derecho a la libertad como derecho fundamental, de la libre concesión por parte del juez del internamiento o su denegación, etc, y todo el resto de parámetros legales y jurisprudenciales señalados a lo largo del presente recurso hacen necesaria la estimación del mismo y la puesta en libertad del detenido.

ESPECÍFICO PARA PETICION DE INTERNAMIENTO DE UN CIUDADANO DE LA UNION O DE UN FAMILIAR DEL MISMO INCLUIDO EN EL ARTÍCULO 2 DEL RD 240/2011 O ART. 2 DIRECTIVA 2004/38/CE.:

XXXXXXXXXX: Pese a las protestas del letrado en la vista, y sus vanos intentos de argumentación, nos extenderemos en este recurso al respecto del internamiento de un ciudadano de la Unión o similar, que la Ley NO PERMITE:

 

Y ASÍ, RECOGEREMOS EL CONTUNDENTE ARGUMENTO DE LA SENTENCIA DE Madrid, Sec. 30.ª, 359/2011, de 7 de junio

Recurso 364/2011. Ponente: IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO.

SP/AUTRJ/641164

 

<< es preciso comprobar si la Ley, única que puede establecer una privación de libertad como se desprende del art. 53.1 de la Constitución, permite en este caso la adopción de una medida cautelar de internamiento de extranjero.

En este sentido, el art. 61.1 de la L.O. 4/2000 , prevé la posibilidad de adopción de medidas cautelares en los supuestos en que pueda adoptarse la expulsión del ciudadano extranjero, entre otras el internamiento, y precisa el 62 de la Ley Orgánica que el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente el ingreso en centros de internamiento de extranjeros incursos en un expediente gubernativo de expulsión cuando el expediente se hubiera incoado, entre otras, por la causa d) del art. 53 , esto es, “El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.”. Esta es precisamente la causa por la que se solicita el internamiento de extranjero, tal y como consta en el oficio policial.

Pues bien, he aquí que según se desprende del art. 53 d) de la L. O. 4/2000 en relación con el art. 15 del RD 240/2007 , el incumplimiento de las medidas impuestas por razones de seguridad pública es constitutiva de una infracción grave, la cual podría hipotéticamente habilitar para incoar un procedimiento administrativo sancionatorio que concluya con la expulsión del ciudadano extranjero, en cuyo curso, incluso al inicio del procedimiento (art. 62.1 L.O. 4/2000 ), es posible interesar la medida cautelar de internamiento para garantizar el buen fin del expediente. Pero la resolución de expulsión por los motivos del art. 15 del RD 240/2007 no es título que habilite por sí mismo para solicitar la medida cautelar de internamiento en un CIE, ya que esta medida solo puede adoptarse en los procedimientos sancionatorios a los que se refiere el art. 62 de la L.O. 4/2000 , entre los que no se encuentra, como venimos apuntando, el que desembocó en la resolución administrativa presentada al Juez de Instrucción para la adopción de la medida de internamiento.

En definitiva, solo la incoación de un procedimiento sancionatorio por alguna de las causas establecidas en los artículos a) y b) del apartado 1 del art. 54 , así como a), d) y f) del art. 53 de la L.O. 4/2000 permiten la adopción del internamiento previsto en el art. 62 de la misma Ley , no así la resolución dictada al amparo del art. 15 del RD 240/2007 . No a otra conclusión puede llegarse de la regulación legal, porque aunque la resolución adoptada acuerda la expulsión, no es el cauce normativo que permite la adopción de la grave medida cautelar cuya revisión se nos está sometiendo. Téngase en cuenta que a diferencia de la Ley Orgánica, todo el procedimiento sancionatorio y las causas de expulsión, están establecidas por una disposición reglamentaria (Real Decreto), referida a ciudadanos comunitarios, y por causas verdaderamente excepcionales, sometidas las medidas previstas a numerosas cautelas, tales como la inejecutabilidad de la medida de expulsión desde que se solicita judicialmente la suspensión de la ejecución hasta que se resuelve el incidente (art. 17 ), la posibilidad de solicitar el levantamiento de la medida por el interesado transcurridos dos años desde su adopción (art. 15.2 ), la obligación de las autoridades de comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias cuando la medida haya de ejecutarse más de dos años después de haberse dictado (art. 15.4 ), las precisiones sobre la conducta a que hace referencia el apartado 5 d) del art. 15 , antes transcrito, o la imposibilidad absoluta de adoptar tal medida en caso de residencia prolongada en nuestro país.

No podemos aceptar, por ello, que la remisión genérica de la disposición adicional segunda del RD a la aplicación supletoria de la L.O. 4/2000 , puesta en relación con el art. 61.1, habilite para acordar un internamiento que ni expresamente prevé el citado reglamento (obviamente, pues así lo impide el art. 53.1 CE ), ni se deriva de la interacción del art. 61 en relación con el 62 , al no estar establecido como motivo que justifique la medida privativa de libertad, una resolución adoptada en el procedimiento y por los motivos previstos en el art. 15 del RD 240/2007 .

Finalmente citaremos una resolución dictada por esta misma Audiencia, en supuesto similar, referida a un ciudadano rumano, de fecha 23 de marzo de 2011, Sec. 7 ª, ponente Ilma. Sra. Dª María Luisa Aparicio Carril, cuyos argumentos aceptamos íntegramente:

“En el Real Decreto citado, lógicamente dado el carácter de dicha disposición, no está previsto el internamiento de los ciudadanos comunitarios a fin de llevar a cabo la expulsión de los mismos y respecto del procedimiento la Disposición Adicional segunda establece que “En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.” Por otra parte, la Disposición Final cuarta, en su apartado 2 dispone “Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos.”

“Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000 en su art. 1.3 dispone que “Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”.

“El Juzgado ha acordado el internamiento de … por estar prevista esta medida en la Ley de extranjería pero este Tribunal considera que no puede aplicarse la misma al recurrente, salvo en aquello que le resulte favorable, precisamente por tratarse de un ciudadano comunitario.

“En primer lugar, la medida de internamiento la prevé la Ley de extranjería en el art. 61 para aquellos supuestos en que se incoe un expediente de expulsión por causas determinadas a las que alude dicho precepto, y en el art. 64 para llevar a efecto una expulsión que ya ha sido acordada al decir que: “Expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder del período establecido en el art. 62 de esta Ley “.

“Cabria ampararse en este precepto para acordar, en el supuesto que se examina, el internamiento del recurrente pero este Tribunal considera que no resulta procedente. En primer lugar, porque la disposición adicional segunda se remite con carácter general “en materia de procedimientos” a la Ley de extranjería y en la Ley de extranjería son los arts. 63 y 63 bis los que se refieren a los procedimientos, dentro del Título III dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, por lo que este Tribunal considera que no puede aplicarse con carácter supletorio lo establecido en el art. 64 relativo a la “Ejecución de la expulsión” en el que expresamente se prevé el internamiento. En segundo lugar, la ejecución de la expulsión tratándose de ciudadanos comunitarios tiene unas especificidades en el Real Decreto 240/2007 que no se contemplan en la Ley de extranjería como es que “Cuando la presentación de recurso administrativo o judicial contra la resolución de expulsión vaya acompañada de la solicitud de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha resolución, no podrá producirse la expulsión en sí hasta el momento en que se haya adoptado la decisión sobre la medida cautelar ” (art. 17 ) , salvo si concurren una serie de circunstancias que no se dan, claramente, en este caso: a) Que la resolución de expulsión se base en una decisión judicial anterior; b) Que las personas afectadas hayan tenido acceso previo a la revisión judicial y c) Que la resolución de expulsión se base en motivos imperiosos de seguridad pública según lo señalado en el artículo 15.5.a) y d) del presente real decreto .

Pero a todo lo anterior ha de unirse, con carácter esencial, que no cabe efectuar una interpretación extensiva de los preceptos que limitan derechos fundamentales como lo es el derecho a la libertad debiendo estar expresamente previstos en una disposición con rango de Ley Orgánica aquellos supuestos en que una persona puede verse privada de la misma. La Ley que regula los derechos y libertades de los extranjeros tiene carácter de ley orgánica pero dicha ley es de aplicación, con carácter general, a los ciudadanos extranjeros no comunitarios y solo es aplicable a los ciudadanos comunitarios en aquello que les sea más favorable de acuerdo con los preceptos a los que antes se ha hecho mención; la remisión que se efectúa en el RD 240/2007 a dicha Ley de extranjería no permite aplicar los preceptos que en ésta regulan la privación de libertad de los ciudadanos no comunitarios a aquellos que sí lo son puesto que en definitiva permitiría privar de libertad a una persona en virtud de una remisión a una ley orgánica efectuada por una norma que no tiene tal carácter y que, por tanto, no puede establecer, aun cuando sea por remisión a una ley orgánica, cuándo una persona puede verse privada de libertad.”>>

 

PARA AÑADIR SÓLO SI ES UN FAMILIAR EXTRACOMUNITARIO DEL CIUDADANO DE LA UNIÓN:

 

Habiendo aclarado la citada jurisprudencia que no cabe de ninguna manera dictar un internamiento para un ciudadano de la Unión, el argumento siguiente es que, por exigencia y vigor del artículo 2 de la Directiva 2004/38 UE trasladado a nuestro derecho por el RD 240/2007, QUEDAN BAJO EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE DICHA NORMA, CON TODOS LOS DERECHOS Y LIMITACIONES los siguientes:

<<a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.>>

Ha quedado demostrado en autos que nuestro mandante se encuentra incluido en el apartado ……… citado, y por tanto le es de plena aplicación la normativa sobre la que se fundamenta la jurisprudencia supra citada. En consecuencia, el internamiento de D……………… es nulo por contravenir dichas normas.

Queda tan sólo por añadir, tan sólo por dirimir una confusión frecuente, consistente en considerar a todos los extranjeros incluídos en un mismo estatus jurídico diferente al de los españoles, sin embargo cuando hablamos de extranjeros y su estatus jurídico en España debemos diferenciar dos categorías radicalmente distintas:

            Por un lado los sujetos a la LO 4/2000, que NO TIENEN DERECHO DE RESIDENCIA, por lo que están sometidos a una autorización previa, administrativa, con solicitud, expediente, y duración limitada en el tiempo, residencia que en caso de poseer se convierte en título no sólo acreditativo, sino en título constitutivo mismo del derecho.

            Por otro, los sujetos a la Directiva 2004/38, que no son sólo los ciudadanos de países de la Unión, sino también los previstos en el art. 2, cónyuges y parejas de hecho registradas. TIENEN IGUALDAD DE DERECHOS DE RESIDENCIA TRABAJO Y CIRCULACION con los ciudadanos españoles, y dicha igualdad de derechos viene determinada por su condición, que es la constitutiva del derecho, siendo la “tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión”, ningún título de derecho, sino un mero documento acreditativo de un derecho preexistente. De esa manera, el propio RD 240/07 reconoce expresamente en su artículo 8.2.ad finem, que “. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.”

Constituyen por tanto dos estatutos jurídicos completamente diferentes y separados. El hecho de que en alguna ocasión se haya podido aplicar el artículo 62 de la LOEX a ciudadanos de la Unión o sus familiares ha sido siempre por error, se refiere única y exclusivamente a los primeros, dado que de los segundos NUNCA PUEDE PRACTICARSE UN INTERNAMIENTO.

No cabe duda de que nuestro mandante es cónyuge/hijo/ascendiente/pareja de hecho registrada de D/Dª ……………………………, ciudadano de la Unión, por lo que al encontrarse amparado por ley distinta de la LO 4/2000 no cabe dictarse sobre el mismo la medida de internamiento.

Por lo expuesto,

FORMULA A) RECURSO DE REFORMA:

SUPLICO AL JUZGADO: Que, por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por formulado RECURSO DE REFORMA contra el Auto de …………………. y, tras los trámites legales oportunos, resuelva con acogimiento de los motivos de recurso glosados en el presente recurso, con revocación del Auto de autorización de internamiento, deje sin efecto el internamiento preventivo acordado y decrete la inmediata puesta en libertad del Sr. …

FORMULA B) A AÑADIR AL ANTERIOR EN CASO DE REFORMA SUBSIDIARIA APELACION.

PRIMER OTROSI DIGO: Que en caso de desestimarse el Recurso de Reforma presentado, se interpone Recurso de Apelación conforme establece el artículo 517 Lecrim subsidiario contra el Auto que se recurre; y SUPLICO AL JUZGADO que tenga por interpuesto el Recurso Subsidiario de Apelación contra el Auto referido, se admita y previos los trámites oportunos, se dicte resolución estimatoria del mismo.

FORMULA C): RECURSO DE APELACION

SUPLICO AL JUZGADO que, por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por formulado RECURSO DE APELACION PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ……………………, ante la cual SUPLICA  resuelva con acogimiento de los motivos de recurso glosados en el presente recurso, la revocación del Auto de autorización de internamiento dictado por el Juzgado de Instrucción nº … , deje sin efecto el internamiento preventivo acordado y decrete la inmediata puesta en libertad del Sr. …

OTROSI DIGO: Tal y como establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el presente recurso debe recibir trámite de máxima urgencia, por tratarse de una causa con preso, dada la evidente analogía con el hecho de que se trata de un recurso contra una medida de privación de libertad y la urgencia se justifica en el respeto a ésta.

…………………………, a ………..de …………….de 2.0…..

 

 


 

ANEXO 4:

MODELO DE PETICION AL JUZGADO DE REVISION DEL INTERNAMIENTO POR TRANSCURSO DEL TIEMPO SIN EJECUCION.

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº …. DE ……….

Autos……………………..

Internamiento de ………………………..

D/Dª ………………………………………………., letrado del ………….. con nº colegiado …………., con domicilio profesional en ………………. , Av. ………………………………………………………………., por la presente y como mejor proceda, ante el Juzgado comparezco y en nombre y representación de mi mandante D. ……………………………………………….. y DIGO:

Que el mismo se encuentra internado en el CIE por disposición del Juzgado a que me dirijo desde el día …………………

Que no se ha puesto en conocimiento del Juzgado por las autoridades actuantes una serie de circunstancias que son de especialísima relevancia y que hacen legalmente inviable la ejecución de la orden de expulsión. y que hacen procedente la puesta en libertad inmediata.

Que ARTICULAMOS LA SIGUIENTE PETICION DE LIBERTAD, en atención a los siguientes HECHOS:

            1.- La petición de libertad es una figura analógica con la misma para los casos de prisión provisional acordados por el Juez de Instrucción, dado que el internado se encuentra todavía a su disposición y bajo su jurisdicción. El hecho de que se haya interpuesto recurso de apelación o que el auto de internamiento sea ejecutivo no obsta a la revisión del mismo por esta vía, dada la preeminencia del derecho a la libertad individual como derecho constitucional sobre cualquier otra cuestión procesal.

            2.- Se acompañó al recurso de apelación interpuesto contra la autorización de internamiento toda una documentación, que aquí reproducimos, que abona el profundo arraigo de nuestro mandante.

3.- El auto del Juzgado por el que se autorizó el internamiento tiene en cuenta las circunstancias en su día alegadas. Sin embargo, dictó el internamiento para el máximo de 60 días o hasta que se pueda ejecutar la expulsión, puesto que esa y no otra es la única finalidad del internamiento.

4.- Pues bien, transcurridos ya ………….. días, la ejecución no se ha producido, lo que hace temer a esta parte que el internamiento se va a prolongar inútilmente, sin que finalmente se vaya a producir la ejecución que lo justifica.

Téngase en cuenta que esta circunstancia es enormemente frecuente, y así, en las distintas respuestas parlamentarias que se han formulado al gobierno sobre el índice de extranjeros internados que finalmente son expulsados dicho índice, según los distintos centros, se mueve en torno a un 50%, es decir, que un 50% de los internamientos acordados no culminan con la expulsión, ergo, fueron inútiles e innecesarios.

            5.- Procede, si así se estima necesario, requerir de la autoridad gubernativa, informe sobre en qué estado se encuentran los trámites dirigidos a la ejecución, y si hay ya una fecha prevista para la misma, y en caso contrario proceder a la libertad ante la alta probabilidad de que no se consiga antes del máximo permitido.

Por todo lo cual DEL JUZGADO SUPLICA tengan a bien admitir a trámite la presente petición de libertad y de conformidad con la misma sírvanse la revisión del Auto de internamiento, y previo oficio a la autoridad gubernativa para que informe sobre las probabilidades reales de la ejecución, se dicte con carácter de urgencia la puesta en libertad de D………………………………………

Lo que firma en ……………………….., el ….. de …………………………….de 20…. 

 

OTROSI DIGO QUE, en caso de que la autoridad gubernativa informara de una fecha próxima o inminente de ejecución, debemos recordar que

            .- Antes de la ejecución, y dado que el internado se encuentra todavía a disposición del Juzgado, la autoridad gubernativa debe solicitar y obtener la entrega definitiva por parte del juez.

            .- Que como todo trámite procesal, dicha entrega definitiva debe ser informada por las partes, con antelación suficiente, y las partes en este caso son el Ministerio Fiscal y el propio interesado con la representación del letrado que esto suscribe.

            .- Que cabe la oposición a dicha entrega por múltiples razones que en su caso se argumentarían.

Por lo que DEL JUZGADO SUPLICA tenga por hecha la anterior manifestación y proceda a notificar, con una antelación mínima de 48 horas a la entrega definitiva, a esta parte, la solicitud de entrega definitiva, ante la cual se informará lo que sea en ese momento oportuno.

Lo que firma en ………………………… e.                         de…………………de 20…..

 

 

[1]  Vg., en un supuesto de “denegación de entrada”, el Auto de 06.05.2008, del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Madrid, en el seno del procedimiento 4/2008, rechaza la solicitud de internamiento y acuerda la inmediata puesta en libertad del extranjero en base a “que NO EXISTE la más mínima constancia de la que sala de inadmitidos del aeropuerto de Barajas reúna los requisitos necesarios de estar dotado de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios para la adecuada permanencia de la extranjera”.

[2] Fundamento de derecho 1º: “La decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser “adoptada mediante resolución judicial motivada” (STC 41/1982 de 2 julio), que debe respetar los derechos fundamentales de defensa (art. 24.1 y 17.3 CE), incluidos los previstos en el art. 30.2 LO 7/1985 de 1 julio, en conexión con el art. 6.3 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 LO 7/1985 de 1 julio, en conexión con el art. 5.4 del citado Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Se cumple así la exigencia que el Tribunal de Estrasburgo estableció en su S 18 junio 1971 (Caso de Wilde, Ooms y Versyp), de que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no, tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un Tribunal, y por ello con “unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal”.>>

 

 

EL ATAQUE CONTRA LOS NIÑOS QUE DEJAN DE SERLO

“Mala gente que camina

y va apestando la tierra”

A. Machado. Cantares.

Después de ver cómo la contrapolítica de extranjería de nuestros gobiernos no respeta ni a los niños, y sostiene esta postura de “hacer la vida imposible” a la gente con los padres de niños españoles, o pisotea toda ética con tal de blindar la cal y el canto con el que quieren cerrar toda posibilidad de entrada en el país, no extrañará mucho la lógica perversa que lleva a lo que vamos a narrar en este capítulo, o entrada, o como queramos llamarlo. Se trata de ver qué pasa en nuestra norma con los niños cuando dejan de serlo, y cómo desde los firmes pulsos de los altos funcionarios que firman sin temblarles la mano las resoluciones con las que se estructura esta debacle sin conciencia, se les empuja con saña hacia el lumpen, hacia el abandono, con la firme intención de llevarlos al agujero de la expulsión. Saquen después sus conclusiones.

Lo intentaré describir sin mucha floritura jurídica para no cansar al personal en general, del que los doctos en derecho nos apartamos cuidadosamente cual secta iluminada por la posesión de un conocimiento arcano, sintiéndonos así estúpidamente superiores, o manejando los hilos a nuestro contento y beneficio.

Ya vimos de qué son capaces con tal de no reconocer que un niño es un niño, es decir, un menor, alguien menor de 18 años y por ello privado de un importante paquete de derechos sobre todo de capacidad de decisión, pero al que se le compensa con una protección excepcional. Y ello no es por capricho: si se pudiera tratar a un menor con la misma impunidad que a un mayor, a nadie se le daría una higa la edad que tuvieran. Lo que ocurre es que nuestro Estado, que se dice desarrollado, civilizado y democrático, firmó la Convención internacional de derechos del niño, y otros tratados que le obligan a tratar a los chavales con un poco de cuidadín, y no con la brutalidad con la que se trata al resto de los humanos (otro día hablaremos, aunque sea tema de mucha enjundia para este formato, del curioso fenómeno de la creación humana de un estado deshumanizado).

En cuanto un menor es declarado menor, ojo que ahí vamos, deja de ser a todos los efectos nacional o extranjero, y es nada más y nada menos que “solamente” un menor humano. Ya me gustaría a mí que esto fuera tan radical como suena. Luego vienen cantidad de colegios e institutos pidiendo aun el permiso de residencia al chaval para cualquier cosa, o las federaciones deportivas diciendo que sin permiso no hay carnet, etc, etc, pero cuando a la condición de menor se une la de además no tener mayores responsables a los que poderles echar encima la carga del niño, entonces es ese estado deshumanizado el que tiene la responsabilidad, la carga, el deber, de cuidar de él como si se tratara de un buen padre de familia. E insisto: si es de Beluchistán como si quiere ser de Murcia. Es un menor humano, y punto. Ya no estamos en los tiempos de Dickens, y por tanto la sociedad, en un ejercicio no de solidaridad, sino de responsabilidad, debe facilitarle alimento, vivienda, educación, etc, para lo cual las Comunidades Autónomas mantienen una red de centros de menores – ojo: no confundir con centros de internamiento de menores, destinados a menores delincuentes, antaño llamados reformatorios – donde facilitárseles en un ambiente lo mejor posible, según la edad del muchacho o muchacha, esos derechos. Según la edad, la opción más adecuada será incluso una familia acogedora, fórmula a la que algunos héroes anónimos se entregan en expresión de su compromiso de humanidad.

Dado que, de una forma u otra, estos chavales están bajo la tutela (así se llama el tema) del estado, pues claro, estaría muy feo que el propio estado no los tuviera “regularizados” o “legales”, o sea, extranjeros sin permiso de residencia. Porque una de las excepciones a lo que antes decíamos es esta: por muy humanos menores que sean, la paranoia obsesiva de nuestras leyes no puede concebir que dejen de ser extranjeros, y por tanto sin derecho a residir, a habitar, a vivir, a ocupar un espacio, a respirar el mismo aire que nosotros. Solución: les damos permiso para existir y se les adjudica una “autorización para residir”.

Nada malo en ello – pensarán Uds., pues no se trata sino de una fórmula organizativa, e incluso una parte de la responsabilidad que se tiene y de reconocerles el derecho a tener una documentación acreditativa de su identidad y condición. Y aparte de planteamientos muy sesudos que he apuntado pero de los que jamás haré dogma, tienen razón. El problema es la fecha de caducidad, el monumento a la incoherencia.

Tenemos un chaval, pongamos 15 años, acaba de llegar en patera o simplemente ha aparecido en nuestro territorio y no se sabe quién es, debemos creernos cómo se llama de lo que él mismo dice e intuimos de dónde procede por aquello del idioma que habla y de sus rasgos. Se le hace una prueba médica que dice que tiene 15 años, o quizá tiene un documento que hasta dice qué día nació.  Ingresa en un centro cuyos estupendos profesionales procurarán cuidarle, ayudarle a superar los traumas que arrastre –seguramente muchos – a desenvolverse con nuestros idiomas, a ponerse al día en una formación orientada al mercado profesional, a mirar al futuro… hasta el día exacto en que cumple los 18 años o hemos calculado que los cumple.

Ese día es mayor de edad, extranjero, en situación irregular (lo que llaman ilegal), carne de expulsión, cuando no de presidio.

 

Como la cosa suena muy fuerte, y el tránsito tiene poca vaselina, se le concede una prórroga por un añito, pero ojo, sin autorización para trabajar, y se le dice al chaval: si durante este año consigues una oferta de empleo por un año a jornada completa, consentiremos que te quedes y te daremos los ansiados papeles.

.- ¿Y si no lo consigo?

.- Pues te jodes.

Aquí me imagino a los lectores que tengáis más o menos esa edad, o a los padres de chavales de esa edad, sobre todo en esos casos en que ha sido imposible que el chaval quisiera seguir estudiando y se aventuró a buscar un trabajo. Ojos desmesuradamente abiertos, mandíbula inferior descolgada, la lengua asomando su puntita, en expresión no de mucha inteligencia pero si de otros estado de ánimo: asombro, estupor, incredulidad, acojonamiento.

“¡Con la que está cayendo!” Diréis algunos. “O sea – los incrédulos – que después de todo eso, se les condiciona a permanecer legales a que consigan un trabajo de los que no hay para nadie en un año o en menos, y además sin papeles para ello, o sea, teniendo que decirle al empresario que te haga el favor de acompañarle a llevar y firmar el contrato ante un amable funcionario durante una puta mañana” (efectos especiales: aplíquese al final de esta frase un tono in crescendo de decibelios). “¡Anda ya!” me diréis otros.

Pero así es la cosa. Y alguno pensará que quien diseñó esto no se daba cuenta de que era una forma de condenar a estos chavales – de 19 años ya, si, pero chavales y chavalas – a ser carne de cañón, a terminar, en el mejor de los casos, vendiendo su alma por un contrato, o perdiendo el ansiado permiso en el agujero del tiempo.

Lo peor de esto es que tiene una solución muy fácil, que tienen alternativa, porque pueden hacer que el Reglamento decrete lo más lógico, que es el acceso directo de estos chavales, con su mayoría de edad a una “Autorización de residencia de larga duración con exención de permiso de trabajo” que la Ley permite otorgar a quien reglamentariamente se determine por tener algún tipo de vinculación con España (a. 32.4). Y me pregunto ¿qué mayor vinculación que la de haber sido tutelado como menor por una institución española, cosa que hasta el código civil reconoce como vínculo especial para pedir la nacionalidad?

Claro que pienso que sí, que se daba cuenta, fuera quien fuera, que lo ignoro, y lo sabía, pero que le daba igual. Es más, que si no lo hizo antes y no decreta la expulsión a sus países de todos los niños y niñas, adolescentes más o menos cercanos a la mayoría de edad legal, despreocupándose del destino de miseria, es porque no puede, no le dejan, pero ganas no le faltan. Porque al fin y al cabo, todos esos extranjeritos de mierda cometieron el pecado nefando de no ser europeos, y en la mayoría de ocasiones, encima, son moros, o negros, y en el futuro nos ensuciarán la raza. Porque no habiendo motivo lógico o racional sólo cabe buscar la causa de las cosas en los sentimientos, por inexplicables o irracionales que sean, y la explicación de tanta persecución, de tanto encono contumaz, de tanto esfuerzo y tesón por hacer el mal y por alejar de nosotros a unas personas que ningún mal han tenido aun tiempo de hacer, sencillamente no puede ser otra que el más rastrero, palurdo, majadero, pero peligroso racismo.

LA BATALLA DE LOS NIÑOS SOLOS (y III)

Esta serie sobre los niños solos y su batalla iba a tener sólo dos episodios, pero he aquí que como esto es un blog sólo aparentemente de historia y de memoria, pero en realidad está muy vivo, os contaré lo que fue un día de mi vida como extranjerista, un día loco más, que dio comienzo a una semana de locos.

Soy padre de un hijo adolescente. Esto no sé si es una confesión, una declaración de idiosincrasia ontológica, una maldición, un deshago, una obsesión, una vergüenza, un lamento, o simplemente, una esclavitud diaria, pasajera, duradera, pero intensa. Recuerdo hace sólo unos pocos años cuando la ternura me embargaba al abrazar a mi pollito, acariciar la tersura inabarcable de su piel, levantar su liviano peso y reir juntos mientras le hacía cosquillas con mi barba en su barriguita… Hasta que un día la traidora naturaleza comenzó a poner en sus miembros una procesión herética de músculos, se quebró su voz, y donde había suavidad empezó a tirar la cerda – digo bien, nada de salirle vello, ni tan siquiera echar pelo – a un nivel que llegué a plantearme – tiempos eran de expedientes x — si allá en los días de su concepción no fue ésta fruto de una noche de pasión, sino de una abducción extraterrestre perpetrada sobre su madre por la tribu de Cheewaka. Y no hablemos de otros detalles de su metamorfosis, como do fue el suave aroma de sus efluvios, qué se hizo del dulce tono de su voz, o cómo la inocencia de sus curiosas preguntas se convirtió en una confusa sucesión de monosílabos inarticulados como única respuesta a mis angustiados requerimientos.

Dieciséis años al fin y al cabo, casi diecisiete ya, desde aquel junio del 99 en que tenerlo en brazos hizo que el tio duro que un día fui se convirtiera en una emotiva plañidera. Qué vida esta. Dieciséis años, casi diecisiete, en que veo cómo ese ser indefenso, todavía tan infantil, hace lo que puede por enterarse de un mundo que va a disfrutar de maltratarlo, como “gato maula al mísero ratón”.

Pues bien, con este estigma grabado en mis sienes, me fui esa tarde a cumplir con mis obligaciones como voluntario del pomposamente llamado “Servicio de Orientación Jurídica del Centro de Internamiento de Extranjeros de Valencia”. Iba tranquilo, dentro de lo que se puede ir cuando uno no sabe qué barbaridades se va a encontrar en esa expresión infecta de la inmundicia de nuestras leyes que es un CIE. Y para arreglarlo, me tocó pelear desde el primer momento.

Llego, me voy al despachito, me dan la lista y me dicen que me van a sacar los expedientes junto a los “internos”, pero que me voy a tener que apañar con el idioma que cada uno hable, porque no se me va a permitir sacar más de un interno a la vez. Sorprendido ante ese anuncio, le pregunto a la agradable agente que me lo comunica que cómo es eso, y me dice que son indicaciones del subinspector, por “motivos de seguridad”. Joder con la cantinela, me digo para mis adentros. Me levanto y me voy, cargándome de paciencia, a hablar con el dotado de tan poderoso grado, y en mi ignorancia de símbolos uniformiles y otras zarandajas me dirijo a uno que por edad me parecía merecedor de cierta autoridad. Deducción fallida: me mira con expresión de “a mí no me lies” y me dice, “no, conmigo, no, con ese”, señalando al individuo que se parapetaba tras un mostrador con pantalla de ordenador y cara de pocos amigos, pues ya sabía a lo que iba: con la más melíflua de mis amabilidades pedile cortésmente que tuviera la amabilidad de explicarme cuáles eran esas medidas de seguridad que tanto me habían sorprendido, tras veinticinco años de práctica habitual en que nada reseñable había ocurrido. Con un tono que pretendía subrayar su oficialísima autoridad me dijo: “motivos de seguridad son los que yo digo que son motivos de seguridad. Y usted me va a decir que no lo son, y yo le diré que sí que lo son, y como aquí mando yo, estaremos en un razonamiento redondo”. Juro por lo más sagrado que fue esa la expresión que utilizó. “Así que Ud. se inventa unos motivos de seguridad que no existen desde hace 20 años y tenemos que creerle” le digo con cierta indignación, a lo que me espeta sin venir a cuenta: “Usted a mí no me conoce de nada”. Afortunadamente, pensé.

Le pedí hablar con sus jefes, con el Director o con el Subdirector de Seguridad del Cie, y manteniendo el tono me dijo que allí el jefe era él y nadie más, que era el subinspector de guardia, y que no podía hablar con nadie. Sabiendo cuál iba a ser su reacción, le pedí su número de placa, indicándole que era para presentar la oportuna protesta ante el juez y evidentemente me pidió mi carnet de identidad, y sólo después de mirarlo y remirarlo como si se tratara de un arcano inextricable, se dignó a darme su número. Al día siguiente puse la oportuna queja, pidiendo al juez que dedujera testimonio de la misma por cuanto consideraba que la actuación del sujeto puede ser constitutiva de un delito de entorpecimiento de la asistencia letrada al detenido o preso (a. 437 CP). Y pasé a dedicarme a cosas más importantes, volviendo al despacho a ver cómo me las apañaba con mi inglés de arapahoe,  y mi francés de colegio de curas. Jodida estaba la cosa, pero pensé en lo útil de la moderna técnica, y en cómo un teléfono móvil y un amigo árabe podían sacarme del apuro. Y llegó el primer asistido de la tarde.

Creo que la expresión en boga para decir cómo me sentí al verlo entrar es que “se me cayeron los güebos al suelo” y algo me dice que tan curioso dicho popular no se refiere a ningún aprovechamiento gallináceo. Allí estaba, mirándome con cara de pasmo, un chaval como mi hijo, un crio como mi hijo, un palmo más pequeño que mi hijo, más delgado que mi hijo, mucho más asustado que mi hijo, diría que casi tembloroso, mirándome como mi hijo con ojos como platos y preguntándose, a veces creo que como mi hijo, qué coño quiere este ahora. Le pregunté en qué hablaba y en efecto, sólo hablaba árabe. En mi impotencia, leí su expediente: procedente de una patera llegada a Almería el día 24 de abril se le había dictado un decreto fiscal de ser mayor de edad tras pasar por una prueba oseométrica de radiografía de muñeca – los que queremos enterarnos de estas cosas sabemos que la prueba en cuestión es una impresentable y acientífica torpe aproximación – pese a lo cual un forense cuya ciencia deja mucho que desear se había atrevido a decir que tenía 19 años, con una desviación posible de seis meses. Y un juez, Instrucción 3 de Almería, había dictado un auto de internamiento sin razonamiento alguno ni más referencia a su persona que su nombre en la plantilla del ordenador. Ni figuraba el abogado que lo atendiera, si es que lo hubo.

Como pudo, sin que llegaran a salir las dos policías que lo custodiaron hasta mí, nos dijo que tenía papeles, papeles, y por señas nos indicó que quería volver a por ellos. Así era: pasaporte, certificado de nacimiento y cédula de identidad argelina: nacido en junio de 1999. 16, casi 17 años, como mi hijo.

No podía creerlo, pero aun así, le hice una foto a él, hice las fotos a los documentos y le indiqué que con eso ya tenía suficiente. Superé la impresión para atender al resto – otro día trataré la galería de horrores que es una visita al CIE – y me fui a casa para intentar aclarar ideas.

Sólo se me ocurrían ideas negativas, hay días así, en que a uno le vence el pesimismo ante la comprobación de cómo todas las garantías han dejado de funcionar, cómo un oscuro complot funciona, eso sí, como un reloj, para joderles la vida a los más desgraciados, y de entre los más desgraciados, un niño, como mi hijo. Si pongo un habeas corpus el juez me mandará a la porra diciéndome que ya está a disposición de un juez, si un contencioso con cautelarísima que la devolución requiere de previa alzada, si por derechos fundamentales que ya han pasado los diez días de la resolución, si lo llevo al juez de vigilancia que él no es competente para ello, si a fiscalía que ellos no pueden revocar un decreto firme del compañero de Almería… Hago una lista de posibilidades y me salen hasta nueve, ninguna segura.

Pongo el tema en manos del Defensor del Pueblo, que me comenta que el fiscal de Almería dice que se pasa los documentos por donde le parece bien y que seguro que son falsos, hablo con la Fundación Raices y me sugieren una cautelarísima a Estrasburgo, pero no lo veo porque tardará tres días, y la devolución puede ser inminente, alguien  me sugiere acudir a Fiscalía de Menores, que opera como garantía máxima de los derechos de los menores. Dudo, no me fio, mi alma de abogado no termina de creer que un fiscal vaya a rebatir lo que otro fiscal ha dicho. Llamo a mi buena amiga Manuela Simó, a la que desde aquí agradezco su impagable colaboración, y me indica que sí, que acuda a fiscalía de menores de guardia, hasta me da un teléfono, y allá que me voy. Acertamos. Unas horas después me llaman para tomarle declaración al menor, por fin con intérprete, y comprobar la documentación, que por supuesto es auténtica: cuatro días a la deriva con la patera averiada, tratarle como un animal, una radiografía que le provoca la frustración de quien se sabe víctima de una farsa, calabozos de Almería, Cie de Madrid, llamada a la familia, gasto para hacerle llegar los papeles, papeles, al fin papeles, visita del abogado, jura que tiene 16 años y hasta la intérprete, conmovida, dice que es verdad.

Al día siguiente duerme en un centro de acogida de menores dependiente de la Generalitat y bajo su amparo. La historia ha terminado bien hoy, aquí, con este chaval. Me entero de que a otros les han roto los papeles en su cara cuando los han expuesto al bajar de la patera, en Algeciras, en Málaga, también en Almería. La suerte de éste es que los recibió más tarde y me los pudo enseñar a mí directamente.

Se supone que un caso como este es imposible que ocurra: los policías tienen órdenes de llevar a toda persona que parezca o aduzca ser menor de edad ante la fiscalía, la fiscalía ante el forense, a pesar de todos los protocolos impera el interés económico y se le hace la prueba más barata y más falible de determinación de la edad, una auténtica basura de prueba que consiste en comparar una radiografía con un atlas de adolescentes americanos de clase media alta de finales de los cincuenta. Las garantías, las sacrosantas garantías, no funcionan. Ha tenido un abogado, quizá alguien que se dedicó a firmar incoaciones y notificaciones de internamiento por paquetes, aunque luego los cobrará como actuaciones individuales, claro. El fiscal y el juez de Almería – Dios los guarde muchos años — se entregan acríticamente al resultado de la prueba. Les exime de más juicio, de más responsabilidad, es cómodo, rápido, limpio… y letal.

Resultado: 19a+/-6m. Mayor de edad: podemos echarlo a la picadora.

 

 

LA BATALLA DE LOS NIÑOS SOLOS (II)

HOY NUESTRO BLOG HA SIDO REDACTADO POR COLABORACIÓN Y AUTORÍA DE NUESTRA QUERIDA COMPAÑERA OLGA HERNANDEZ DE PAZ, DESDE BARCELONA. 

 

La Historia barcelonesa de los MENAS y su defensa jurídica se remonta a hace varios años.

A una compañera de ACPE se le invitó desde Madrid a abordar este tema, desconocido para nosotros. Gracias a ello, tuvimos el honor no solo de combatir la indefensión absoluta que venían sufriendo,  sino también a conocer a personas de gran valía que nos dieron su más absoluto apoyo. Es el privilegio de formar parte del circuito de abogados extranjeristas.  Así, Patricia Bárcena desde Cear Euskadi, nuestro querido e inolvidable Nacho de la Mata, Iñaki Almandoz desde Donosti, o Vincens Galea, el incansable luchador de DRARI desde la trinchera de Barcelona.

Empezamos con un par de chicos huidos de Barcelona, y capturados por la policía en Bilbao, pero fue especialmente  con la pretensión de la Subdelegación de Barcelona en la repatriación de un menor, cuando pudimos constatar el alcance del asunto.

Breve relato de la historia: un viernes (como siempre, en viernes), después de comer una compañera de ACPE recibió dos llamadas, una de Madrid ofreciéndonos todo su apoyo, y otra de Vicens Galea denunciando que pretendían repatriar a un menor internado al siguiente lunes.

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Conseguimos formar un trío de Acpeñas para el sábado atacar. Por la mañana nos las creíamos felices: notas sobre modelo de demanda de Nacho de la Mata, dos ordenadores abiertos y Marvin Gaye ayudando en el ritmo de trabajo. Terminamos la demanda contenciosa a media mañana, pero  teníamos el problema de la representación. Así las cosas nos fuimos corriendo al Colegio de abogados antes de que cerrasen para conseguir un volante de acceso al centro de menores. EL Colegio acababa de informatizar los volantes de prisión y no tenían previsto esos centros, así que por analogía consignaron la Prisión de Jóvenes, con las consabidas enmiendas, esto es: tachón a boli y nombre debajo bajo el lema “léase”.

La menos hambrienta de las compañeras cogió el coche con nuestro pertinaz Vincens Galea y se fueron a las conchimbambas a que el menor firmase la representación, la demanda, y el sensum corda.  Cuando llegamos al Centro, el director accidental del momento, cuando vio el nombre del chico se percató que le acabábamos de fastidiar su sábado. Hizo esperar a la compañera, durante bastante rato en la zona de entrerrejas (lástima de foto desaparecida). Cuando al fin reapareció el funcionario, nos verbalizó que no podía dejar pasar a la Letrada por dos trascendentes motivos: el número de colegiada erraba en una cifra, y la famosa tachadura.  La compañera de ACPE, sin salir  de su perplejidad y concentrada en evitar cualquier ex abrupto (tal y como la situación merecía), exigió que dicha negativa fuese por escrito. Y así el  “director en funciones”, regresó por donde había venido y tras más de una hora, pasó la mano por entre las rejas y nos dio el escrito-respuesta interesado.

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Tras el anuncio, siempre tan ineficaz, de “nos vemos en el Juzgado de Guardia”, nuestro querido Vicens Galea echó mano de su móvil y me pasó “con un contacto”. Tras gritar al móvil de que estaba harta de la república bananera, de la burocracia y de la estulticia el intelocutor resultó ser el fiscal jefe de menores de Barcelona (Juanjo Márquez), el cual tras escandalizarse de la situación, nos dijo que intentaría hacer todo lo posible. Así las cosas, cuando a la media hora de estar buscando el juzgado, por las calles de un bonito pueblo catalán, nos llegó la llamada en cuestión de que podíamos regresar y de que nos dejarían pasar. Desanduvimos lo recorrido y entró la abogada, ya a la hora de la cena a visitar al menor. En su alarde políglota inherente a los abogados extranjeristas, el chaval entendió perfectamente lo pretendido y firmó todo lo habido y por haber.

Corriendo, ya por fin al Juzgado de guardia de Barcelona, donde de nuevo se juntó el trío de letradas, nos encontramos con el mismo colapsado  por la detenciones de una manifestación … reclamando papeles para todos!. El Juez nos disuadió de cualquier pretensión a esas horas de la noche, y nos emplazó al domingo.

El domingo a las nueve ya estábamos las tres allí, pertrechadas de nuestra demanda contenciosa con cautelarísima contra la pretensión de repatriación. Tocamos hueso. El Juez nos dijo que no estaba contemplada la competencia de los juzgados de guardia en materia de extranjería, y así  nos lo notificó mediante providencia (¿). Perdida la batalla, pero no la guerra, corrimos de nuevo hacia el despacho y cambiamos el encabezamiento y lo intentamos de nuevo ante el Juzgado de guardia de menores. Éste tampoco podía hacer nada porque competencialmente era imposible. La impotencia fue absoluta, y ya por la tarde, acudimos ante Fiscalía de Guardia, que ésta sí, finalmente paró la repatriación.

NIÑOS MIGRANTES.jpg

No hace falta comentar la alegría y el cansancio, pero éramos conscientes que habíamos salvado a un chaval, pero que con muchos continuarían.

Por ello, presentamos formalmente queja ante el Defensor del Pueblo, que finalmente recomendó paralizar todo expediente de repatriación, tramitado de esta forma. Desde entonces, no hay repatriaciones en Barcelona, y de esto hace ya varios años.

También acudimos al Consejo General del Poder Judicial para denunciar el tema de la ausencia de posibilidad de interponer cautelarímas,  gracias a la mediación del la por entonces Presidente del Tribunal superior de Justicia de Catalunya y un vocal del CGPJ. También se consiguió la modificación legal en este sentido, haciéndose extensivo a los casos de denegación de entrada y protección internacional.

Pero el tema de MENAS, la ausencia de defensa seguía pendiente. Compañeros como Albert Parés desde una ONG, continuaba con ese trabajo ingente. El gran Nacho de la Mata conseguía el reconocimiento constitucional a la defensa letrada, pero no existía coberturta alguna. Ahí el nuevo trabajo, en plena crisis, el intentar conseguir la asistencia letrada de oficio en este tema. La suerte en este caso estuvo a nuestro favor, ACPE, insistió ante  el Colegio de Abogados que también estaba sensibilizado con este tema (verdad Pepi?). La coincidencia en la modificación del Reglamento del Turno de Oficio para adaptarlo a las últimas reformas, hizo que se pudiera instaurar el Turno de Oficio de menores no acompañados, donde compañeros continúan luchando.

Desde entonces, las cosas han cambiado, y no para mejor, porque lo que antes eran menas, ahora con la pírrica prueba radiológica resultan ser todos mayores de edad, y a pesar de los éxitos en el Supremo, el criterio sigue sin ser modificado. Pero esta es una nueva batalla: polvo, sudor, hierro….

Nuestra dedicación especial a Nacho de la Mata,

a Iñaki Almandoz,

a Vicens Galea y

a Juanjo Márquez.

Olga Hernandez de Paz.

Abogada

NOTA FINAL: ESTA BATALLA TENÍA PREVISTO OCUPAR DOS CAPÍTULOS, PERO ACONTECIMIENTOS DE ULTIMA HORA NOS OBLIGARÁN A INCORPORAR UN TERCERO, ASÍ QUE…. CONTINUARÁ.

LA BATALLA DE LOS NIÑOS SOLOS (I)

En memoria de Nacho de la Mata

“A las aladas almas de las rosas…
de almendro de nata te requiero,:
que tenemos que hablar de muchas cosas,
compañero del alma, compañero.”

Miguel Hernandez. Elegía a Ramón Sijé.

 

Hace algo más de 10 años, en concreto un 7 de abril de 2006 saltaba a los medios, (a algunos, claro) la siguiente noticia: “Un juez paraliza la repatriación de un menor seis minutos antes de que despegara su avión.” (El Mundo) Poco después, el 23 de junio, una crónica algo más extensa explicaba que una red de abogados voluntarios defendía que el menor pudiera ser oído en sus intereses de forma independiente, ante el contubernio que se daba para expulsarles entre la Delegación del Gobierno y, quien en teoría debía defenderles, la Comunidad de Madrid.

Resultado de imagen de niños inmigrantes

Detrás de la crónica, los periodistas mencionaban a los jueces, el dictado de los autos, su trascendencia para otros casos, y casi en un aparte se mencionaba al abogado de la coordinadora de barrios que había defendido el caso, que respiraba aliviado al saber que, una vez más, había conseguido combatir y hacer fracasar a una auténtica conspiración de poderes.  Todos los que no sólo tienen encomendado por ley — sino que además cobran por ello de nuestros impuestos — defender los intereses de unos niños, no sólo no los defendían, sino dejaban que se impusieran sus más mezquinos sentimientos xenófobos con tal de “expulsar al extranjero”, ese mantra obsesivo con el que respira nuestra Administración y del que otro día hablaremos y que se centraba en estos casos en un hediondo niño que había tenido el valor de hollar nuestro sagrado suelo patrio. En la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid, desde algún oscuro funcionario convencido de estar cumpliendo su deber hasta el más alto Delegado imbuido de obediencia a los supremos intereses de la nación; los más estudiosos fiscales henchidos de la a veces ingrata labor de defender el interés público, dispuestos a aceptar cualquier prueba con tal de que diera por mayor de edad al más impúber infante; los forenses parapetados en su objetiva e inapelable ciencia, dispuestos a colar por buenos informes irrisorios calculados desde parámetros falaces; los más probos policías  satisfechos de obedecer las sagradas leyes que ordenan eliminar de la faz de nuestra cristianísima piel de toro la ofensa de una piel joven pero oscura; la Consejería competente de protección del menor, de la autonómica Comunidad de Madrid, presidida entonces por la muy tamayada Dª Esperanza Aguirre, flor purísima de la ética neoliberal, se conjuraron para hacer lo necesario con tal de conseguir un objetivo común: amparados en mentiras ignominiosas de la oficialidad de su oficio y e ignorando la condicionalidad de su condición, afirmar que en su infinita sabiduría ellos decidían que lo mejor para el niño era ser expulsado a un país donde ni se le conocía origen ni destino, o mejor dicho, se le suponía la única esperanza de ser uno más de los nuevos siervos de la gleba, de los niños de la calle que pueblan las ciudades del tercer mundo. Y a ver quién era el guapo que tuviera arrestos para discutirles. A ellos.

Pues como en las mejores películas, apareció el guapo. Alguien que había dejado atrás la opción de seguir los pasos de su padre en una lucrativa carrera de abogado del estado, y había preferido, siguiendo el camino de esos subversivos curillas románticos que no paran de hablar de liberación y de otras tonterías y lo único que hacen es llenar de pájaros la cabeza de nuestros jóvenes, creerse de verdad lo que decían de la opción por los pobres, y se hizo abogado de la asociación de barrios, para defender, de entre lo más indefenso de los indefensos, los extranjeros, a los más indefensos, los niños sólos. Allí estaba Nacho. Nacho de la Mata.

Alguno pensará que por qué no hablo de MENAS, que es el acrónimo de “Menores No Acompañados”, con el que la Administración, una vez más, nos seduce en la escaramuza del lenguaje. Pero es que el concepto de “menores” tiene una doble naturaleza relativa, es decir, además de la evidente, menores de qué, de edad, de una determinada edad, reflejo por tanto de unos “mayores”, tiende a reflejar una falsa naturaleza convencional, que se refleja además en la mayoría de las definiciones del menor como persona que no ha alcanzado determinada edad, y que por tanto, sería mayor si la convención social hubiera situado esa edad un poco más arriba o un poco más abajo. El “menor” no es un absoluto que se define desde su situación de indefensión, uno puede pensar en un menor muy despabilado que tiene más recursos intelectuales que muchos mayores, o incluso en un muchachote bien dotado físicamente que a sus 16, 17 o ya casi 18 está preparado para enfrentarse a la vida. El “niño” sí es un concepto absoluto de alguien necesitado de una protección exterior a sí mismo.

Y cuando hablamos de niños extranjeros hablamos de personas que, aunque puedan estar muy bien dotados física o intelectualmente, aunque en realidad tengan 19 o 20 años, son niños, porque concurren en sí mismos un cúmulo de indefensiones que los convierte en un dechado de vulnerabilidad. Y de ahí que el principio de que en la duda a favor del menor, del niño, no sólo debe ser un principio metodológico, sino una inspiración material de carácter fuerte.

Y lo de “no acompañado” es el colmo del subterfugio escondido tras el eufemismo: ¿y qué pasa si está acompañado? Pues que si su padre o su madre, o su tía o quien sea que le acompañe no es más que “un ilegal” de mierda, pues tenemos la excusa perfecta para que la naturaleza de ilegal del familiar absorba mágicamente al niño, que se convertirá a su vez en otro ilegal de mierda, y del que nos podremos desentender tan ricamente, porque ya tiene quien se encargue de él, y como además es ilegal, pues solucionado:  ale, a la porra con todos.

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Así que lo de los MENAS siempre me ha molestado un poquito a la altura de las gónadas, y permitidme pues que hable de niños y de niños solos, y aquí sí podemos poner todos los sinónimos que queramos, que cada uno sonará junto a la palabra “niño” profundamente amplificado: desamparado, abandonado, excluido, desprotegido, separado, arrinconado, aislado, huérfano… pero no me habléis de “no acompañado”, que entonces lo de mis bajos empieza a ser algo más que una molestia y entramos en la categoría de cabreo personal, y peligrosamente transferible.

Como he prometido no extenderme en cada entrada, dejaremos para otro día un detalle algo más prolijo de las andanzas de Nacho, de su herencia en la Fundación Raices, y de la batalla en otros barrios, que la hubo también, y dura, hacia el noreste.

Y PARA MUESTRA UN BOTON:

España reconoce que un chico es menor de edad dos años después de deportarle

http://www.europapress.es/epsocial/noticia-espana-reconoce-minoria-edad-marroqui-expulso-ceuta-hace-dos-anos-20160511095938.html